Art. 91 ust. 2a p.z.p. ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm. oraz z 2016 r. poz. 831 i 996) – dalej „Ustawa” dla jednostek sektora finansów publicznych wprowadza unormowanie, zgodnie z którym stosowanie kryterium ceny jako jedynego kryterium oceny ofert lub kryterium o wadze przekraczającej 60% możliwe jest wyłącznie w sytuacji, jeżeli zamawiający określi w opisie przedmiotu zamówienia standardy jakościowe odnoszące się do wszystkich istotnych cech przedmiotu zamówienia oraz wykaże w załączniku do protokołu, w jaki sposób zostały uwzględnione w opisie przedmiotu zamówienia koszty cyklu życia. Oznacza to, że stosowanie kryterium ceny z wagą przewyższającą 60% będzie w znaczny sposób ograniczone.
Niestety, mimo zabiegów ustawodawcy jednostki zamawiające ciągle mają problem z dobieraniem w postępowaniach o udzielenie zamówienia pozacenowych kryteriów, które zapewnią zamawiającemu uzyskanie pożądanego przez niego produktu, czy usługi. Przede wszystkim zamawiający mają obawy przed stosowaniem kryteriów niemierzalnych, nie mających charakteru czysto ekonomicznego.
A przecież jak podkreśla Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (zwany potocznie Europejskim Trybunałem Sprawiedliwości, w skrócie ETS) – nie wszystkie kryteria służące do wyboru oferty najkorzystniejszej muszą mieć charakter czysto ekonomiczny (wyrok ETS z dnia 17 września 2002 r., C-513/99). Z kolei w wyroku ETS z dnia 4 grudnia 2003 r., C-448-01 wskazano, że instytucja zamawiająca dysponuje nie tylko swobodą określania kryteriów oceny ofert, lecz również swobodą określania ich znaczenia, pod warunkiem że wagi przypisane poszczególnym kryteriom służą wyborowi oferty najkorzystniejszej w świetle przyjętych kryteriów.
Co istotne, w interesie zamawiających jest takie dobieranie kryteriów oceny ofert, które umożliwi im wybór doświadczonego, rzetelnego wykonawcy, który daje gwarancję należytego wykonania umowy. Dlatego też warto zwrócić uwagę na kryteria wydawałoby się kontrowersyjne, które jednak z pewnością stanowią wartość dodaną postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Dobrym przykładem jest kryterium zastosowane przez Ministerstwo Rozwoju w postępowaniu na obsługę prawną w zakresie kontroli zamówień publicznych, gdzie Ministerstwo zastosowało kryterium „jakość opinii prawnej”. W ramach tego postępowanie wykonawcy z całej Polski musieli udać się do Warszawy w celu sporządzenia opinii prawnej (po 2 osoby od wykonawcy) z zakresu objętego przedmiotem zamówienia.
W niniejszym postępowaniu jeden z potencjalnych wykonawców złożył odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej (KIO), kwestionując tego rodzaju kryterium. W wyroku z dnia 27 sierpnia 2014 r., KIO 1630/14, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że jakość opinii prawnej może być kryterium oceny ofert.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej nie znalazły potwierdzenia zarzuty podniesione w odwołaniu, odnoszące się co do samego kryterium „jakość opinii prawnej’ oraz jego dopuszczalności. Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że „(…) cechy, właściwości czy funkcjonalności oferowanego przedmiotu, sposób wykonania zamówienia, które wyrażają się w kryteriach jakościowych, podlegających punktacji, powinny obejmować nie jakiekolwiek cechy, ale walory w pewien sposób, właściwy dla zamawianego przedmiotu, reprezentatywne dla oceny jakościowej, możliwości uznania na ich podstawie, że dany produkt albo sposób realizacji zamówienia jest „lepszy” od innego, bardziej pożądany, czy w wyższym stopniu realizujący cele Zamawiającego. Może to dotyczyć finalnego rezultatu, dla jakiego zamawiający dokonuje nabycia określonego przedmiotu w trybie zamówienia publicznego, ale także realizacji celów cząstkowych, pewnych partykularnych cech i właściwości zamawianego przedmiotu, które będą reprezentatywne dla ustalenia, że przedmiot posiadający te cechy, sposób realizacji zamówienia w konsekwencji będzie lepiej oddawał cel, dla którego nabywany jest dany przedmiot czy usługa. Nie chodzi tu więc o jakiekolwiek cechy, które zamawiający dobierze w celu ustalenia, która oferta wyraża wyższy bilans ceny i innych kryteriów, ale takie cechy, które mają lub mogą mieć znaczenie użytkowe, ekonomiczne lub inne dla Zamawiającego. Kryterium jakościowe zawsze będzie zatem w gestii Zamawiającego co do uznania, jaka właściwość uznawana będzie za bardziej pożądaną, co nie znaczy, że jest ono subiektywne i pozostające w sferze uznaniowości zamawiającego, zarówno co do cechy uznawanej za lepszą jak i celu, dla którego tę cechę uznano za reprezentatywną dla stwierdzenia, że przedmiot posiadający tę cechę ma wyższą jakość. Kryterium jakościowe wyraża bowiem najbardziej pożądane, istotne walory przedmiotu zamówienia, musi więc odnosić się do cech i właściwości, sposobu realizacji zamówienia, który jest dla Zamawiającego ważny.”
Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła również uwagę, że „(…) zawsze ocena tego, co jest lepsze lub gorsze będzie dokonywana z pewnej perspektywy, z określonego punktu widzenia – przez pryzmat potrzeby konkretnego zamawiającego i premiowanych przez niego w danym postępowaniu wartości. Kryterium jakościowe winno uwzględniać najlepsze rozwiązanie, zaś to co jest najlepsze, winno być postrzegane przez przyjęte w danym zakresie kryterium oceny tego, co jest najbardziej pożądane z perspektywy celów postępowania i realizacji zamówienia. Tak istotną jest zatem kwestia, jaką wartość zamawiający, na gruncie konkretnego kryterium jakościowego preferuje, jaki jest powód, że dana cecha punktowana jest oceniana wyżej lub niżej. Możliwe jest bowiem – co ujawniło także postępowanie odwoławcze prowadzone w tej sprawie – że Zamawiający i wykonawca, w ramach opisanego kryterium postrzegają inne wartości jako pożądane i determinujące uznanie, że określony przedmiot zamówienia, sposób jego realizacji jest lepszy lub gorszy.”.
Warto również nadmienić, iż już we wcześniejszych rozstrzygnięciach dopuszczano stosowanie kryteriów o subiektywnym, niemierzalnym charakterze.
Przykładowo, w wyroku o sygn. KIO 36/14 wskazano – „() obok kryteriów wymiernych jak np. cena, okres gwarancji, ilość zużywanej energii, w ramach których mają zastosowanie wyłącznie formuły matematyczne – istnieją kryteria niewymierne stosowane zazwyczaj przy tzw. zamówieniach intelektualnych, jak np. właściwości estetyczne, właściwości funkcjonalne. Na potrzeby takich kryteriów zamawiający dokonuje kwantyfikacji polegającej na stopniowaniu zakresu spełnienia przez ofertę preferencji zamawiającego wyrażonej w postaci danego kryterium. W tej sytuacji każdy ze stopni w ramach kryterium (lub podkryterium) należy opisać za pomocą wyrazów wartościujących i nadać mu określoną wartość punktową”.
Zastosowane przez Ministerstwo kryterium jakość opinii prawnej w praktyce pozwoliło wybrać wykonawcę, który faktycznie jest specjalistą w zakresie prawa zamówień publicznych (kancelaria Wielkopolska Grupa Prawnicza), który ma niezbędny potencjał merytoryczny i kadrowy.
Za równie ciekawe kryterium można uznać kryterium: „testy sprawności fizycznej” w postępowaniu na wybór ochrony osób i mienia (kryterium wymyślone przez prawników Wielkopolskiej Grupy Prawniczej). Skoro można oceniać wiedzę prawników poprzez formę testu, w trakcie którego sporządza się opinię prawną, to z pewnością uzasadnione jest kryterium polegające na ocenie sprawności fizycznej. W szczególności jeżeli chodzi o przedmiot zamówienia (ochrona osób i mienia), gdzie sprawność fizyczna pracowników ochrony odgrywa niezwykle istotną rolę. Oczywiście, zastosowanie przedmiotowego kryterium wymaga precyzyjnego opisu wymagań w stosunku do pracowników wykonawcy (poprzez określenie na czym polegać będzie test sprawności fizycznej – np. na przebiegnięciu przez każdą ze wskazanych przez wykonawcę osób odcinka 500 m w maksymalnym czasie 2 minuty 50 sekund).
W mojej ocenie nie powinno budzić wątpliwości możliwość zastosowania przez zamawiającego kryteriów dotyczących weryfikacji wiedzy lub sprawności osób realizujących przedmiot zamówienia – pozwalają one bowiem wybrać zamawiającemu pożądanego przez niego wykonawcę.
Jednocześnie zachęcam Państwa do zapoznania się z naszą bazą pozacenowych kryteriów oceny ofert, która dostępna jest w ramach programu E-Publiczny Doradca.
Baza zawiera kilkadziesiąt przykładów kryteriów, dostosowanych do różnych przedmiotów zamówienia i w każdym tygodniu dodawane jest nowe kryterium.
Szczegółowe informacje dostępne są na stronie: www.e-publicznydoradca.pl
Paweł Sendrowski
radca prawny, wspólnik w kancelarii Wielkopolska Grupa Prawnicza
