Zgodnie z art. 46 ust. 4a ustawy prawo zamówień publicznych z 29.01.2004 r. (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm. oraz z 2016 r. poz. 831 i 996) – dalej „Ustawa” zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a Ustawy, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 p.z.p., oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 Ustawy, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej.

Po pierwsze zatem należy zauważyć, że art. 46 ust. 4a Ustawy ma przede wszystkim na celu przeciwdziałanie przypadkom, w których grupa wykonawców działających w porozumieniu może powodować, iż zamówienie udzielane jest jednemu z wykonawców, który zaoferował najwyższą cenę. Chodzi bowiem o sytuacje, w których potencjalny wykonawca lub wykonawcy mogą świadomie i celowo składać oferty bez wymaganych dokumentów, a następnie po zapoznaniu się z ofertami wykonawców konkurencyjnych wycofać się z postępowania, umożliwiając uzyskanie zamówienia przez innego wykonawcę, z którym działa w porozumieniu, a który oferuje mniej korzystne dla zamawiającego warunki.

Istotną zmianę w zakresie możliwości zatrzymania wadium wprowadzono już na mocy nowelizacji przepisów Ustawy, które weszła w życie dnia 19 października 2014 roku – mianowicie w art. 46 ust. 4a Ustawy wprowadzono jednoznaczną zasadę, że zatrzymanie wadium możliwe jest w sytuacji, w której wykonawca nie uzupełnił dokumentów, „z przyczyn leżących po stronie wykonawcy”. Zasadę tą utrzymano w obecnie obowiązujących przepisach.

Co ciekawe, w wielu orzeczeniach wydawanych przed zmianą przepisów podkreślano, że zatrzymanie wadium wykonawcy ma charakter wyjątkowy. M.in. w wyroku z dnia 11 marca 2014 roku (I ACa 789/13) Sąd Apelacyjny w Białymstoku orzekł, że przepis dotyczący zatrzymania wadium opiera się na zasadzie winy wykonawcy – obowiązek zatrzymania wadium powstaje tylko w przypadku zawinionego działania. W ocenie Sądu – „w każdym wypadku podlegają zatem badaniu przyczyny nie wykonania wezwania, bowiem obowiązek zatrzymania wadium przez zamawiającego nie zachodzi w przypadku, gdy niewykonanie wezwania było następstwem okoliczności, na które wykonawca nie miał i nie mógł mieć wpływu. Interpretacja tego przepisu wymaga uwzględnienia jego celu, a zatem powinien być stosowany wyłącznie w celu zapobiegania zmowom wykonawców. Do przyjęcia zawinienia wykonawcy konieczna jest zatem jego całkowita bierność, umyślność i celowość oraz nasilenie złej woli w nie podporządkowaniu się wezwaniu zamawiającego. (…)”.

Zatem, w sytuacji gdy wykonawca, w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów, przedłoży niewłaściwy dokument lub dokument zawierający błędy, działając jednak w dobrej wierze, wówczas zamawiający nie jest uprawniony do zatrzymania jego wadium na podstawie art. 46 ust. 4a Ustawy.

Podsumowując, zamawiający w pierwszej kolejności powinien zweryfikować, czy rzeczywiście może wymagać określonych oświadczeń / dokumentów (np. czy faktycznie może wymagać oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia od podmiotu udostępniającego potencjał), a następnie powinien przeanalizować okoliczności nie złożenia wymaganego oświadczenia – w szczególności czy w postępowaniu może występować grupa wykonawców działających w porozumieniu oraz jakie są przyczyny nie załączenia wymaganego oświadczenia. W tym też celu zamawiający powinien ustalić z wykonawcą, z jakiego powodu nie załączył określonego oświadczenia lub dokumentu. Co istotne, z racji tego, że podjęcie decyzji co do zatrzymania wadium jest czynnością, która de facto nie wpływa na bieg postępowania (jest czynnością niezależną od wykluczenia wykonawcy, czy odrzucenia oferty), wyjaśnienie tych okoliczności odbywa się w sposób nie przewidziany w art. 26 ust. 3, art. 26 ust. 4, czy art. 87 ust. 1 Ustawy. Dopiero po zebraniu niezbędnych informacji zamawiający może podjąć decyzję o zatrzymaniu bądź zwrocie wadium.

Paweł Sendrowski

radca prawny, wspólnik zarządzający w kancelarii Wielkopolska Grupa Prawnicza

Odnosząc się jednakże do zadanego pytania konieczna jest również analiza art. 25a ust. 1 – 3 p.z.p. Na podstawie art. 25a ust. 1 p.z.p. (do którego wprost odnosi się art. 46 ust. 4a p.z.p.) wykonawca do oferty dołącza aktualne na dzień składania ofert oświadczenie stanowiące wstępne potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. Z kolei zgodnie z art. 25a ust. 2 p.z.p. jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 p.z.p., oświadczenie, o którym mowa w ust. 1, wykonawca składa w formie jednolitego dokumentu.

Z punktu widzenia analizowanego zagadnienia istotny okazać się może art. 25a ust. 3 p.z.p., zgodnie z którym wykonawca, który powołuje się na zasoby innych podmiotów, w celu wykazania braku istnienia wobec nich podstaw wykluczenia oraz spełniania, w zakresie, w jakim powołuje się na ich zasoby, warunków udziału w postępowaniu:

1) składa także jednolite dokumenty dotyczące tych podmiotów – jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 p.z.p.;

2) zamieszcza informacje o tych podmiotach w oświadczeniu, o którym mowa w ust. 1 – jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 p.z.p.

W niniejszym pytaniu nie sprecyzowano, czy sprawa dotyczy postępowania o wartości zamówienia równej lub przekraczającej kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 p.z.p. (tzw. „progi unijne”), czy też nie, ale ze względu na zawarte w pytaniu sformułowania (m.in. nie posługiwanie się pojęciem „jednolitego dokumentu”) założyć można, że zamawiający prowadzi postępowanie o wartości niższej niż progi unijne. Przyjęcie takiego założenia oznacza, że zgodnie z art. 25a ust. 3 pkt. 2 p.z.p. obowiązkiem wykonawcy jest jedynie zamieszczenie informacji o podmiotach udostępniających potencjał w oświadczeniu potwierdzającym, że wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. Inaczej niż w przypadku postępowań o wartości równej lub przekraczającej progi unijne, gdzie oświadczenie (w formie jednolitego dokumentu) składa wykonawca i podmiot udostępniający potencjał. Dlatego w takim wypadku nie ma obowiązku, aby podmiot udostępniający potencjał składał oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia – zgodnie z treścią art. 25a ust. 3 pkt. 2 p.z.p. wystarczające jest, że wykonawca zamieści w składanym przez siebie oświadczeniu informacje o tym podmiocie (oczywiście istotne jest, aby w stosunku do podmiotu udostępniającego potencjał faktycznie nie było podstaw do wykluczenia).