Jak stanowi art. 24 ust. 5 pkt. 2 ustawy prawo zamówień publicznych z 29.01.2004 r. (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm. oraz z 2016 r. poz. 831 i 996) – dalej p.z.p. – z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych.
Ww. przesłanka wykluczenia nie ma charakteru obligatoryjnego i żeby faktycznie zamawiający mógł wykluczać wykonawców na jej podstawie, zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt. 5 a p.z.p., zobowiązany jest wskazać tę przesłankę w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ).
Niniejszy przepis jest przejawem wdrożenia art. 57 ust. 4 lit. c dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych, uchylającą dyrektywę 2004/18/WE z 26.02.2014 r. (Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej L 94/65) – dalej dyrektywa klasyczna, na podstawie którego instytucje zamawiające mogą wykluczyć lub zostać zobowiązane przez państwa członkowskie do wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia każdego wykonawcę, jeżeli instytucja zamawiająca może wykazać za pomocą stosownych środków, że wykonawca jest winny poważnego wykroczenia zawodowego, które podaje w wątpliwość jego uczciwość.
Niezwykle pomocny w prawidłowym rozumieniu przedmiotowej przesłanki wykluczenia jest motyw 101 preambuły dyrektywy klasycznej, który stanowi, że instytucje zamawiające powinny mieć możliwość wykluczania wykonawców, którzy okazali się nierzetelni z powodu poważnych wykroczeń zawodowych. Jak dalej wskazuje dyrektywa klasyczna, poważne wykroczenie zawodowe może poddać w wątpliwość uczciwość wykonawcy, a tym samym sprawić, że nie będzie on odpowiedni, by uzyskać zamówienie publiczne, niezależnie od tego, czy dany wykonawca posiadałby techniczną i ekonomiczną zdolność do realizacji zamówienia. Co jednak istotne, w ww. motywie jednocześnie zwraca się uwagę, że stosując fakultatywne podstawy wykluczenia, instytucje zamawiające powinny zwracać szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności. Drobne nieprawidłowości – jak wskazuje dyrektywa w motywie 101 – powinny jedynie w wyjątkowych okolicznościach prowadzić do wykluczenia wykonawcy. Powtarzające się przypadki drobnych nieprawidłowości mogą jednak wzbudzić wątpliwości co do wiarygodności wykonawcy, co może uzasadniać jego wykluczenie.
Dla możliwości prawidłowego zastosowania analizowanej przesłanki wykluczenia, najistotniejsze jest zrozumienie kilku kluczowych w tym przepisie pojęć, a mianowicie pojęcia: „obowiązki zawodowe” oraz „zawinione, poważne naruszenie obowiązków zawodowych”.
Zasadny wydaje się wniosek, że w zakres naruszenia obowiązków zawodowych należy zaliczyć uchybienie zobowiązaniom podjętym w wyniku zawarcia umowy w obrocie profesjonalnym. Z kolei użycie słowa „poważne” naruszenie wskazuje na konieczność wykazania naruszenia, które ma większe znaczenie niż niedbałość w wykonywaniu obowiązków lub nawet niska jakość ich wykonywania – jeżeli nie wpływa zasadniczo na przedmiot zamówienia.
W związku z powyższym pojawia się pytanie, czy wykonawca, który realizując umowę przykładowo na roboty budowlane, dopuścił się kilkudniowej zwłoki lub wykonując zasadniczo przedmiot umowy, nie dopełnił swoich obowiązków w zakresie dokumentowania przebiegu robót, może zostać wykluczony z postępowania jako nierzetelny wykonawca? Pamiętajmy bowiem, że dyrektywa klasyczna wyraźnie mówi nam, iż drobne nieprawidłowości związane z realizacją umowy nie mogą powodować wykluczenia wykonawcy. W związku z powyższym przyjąć należy, że tylko przypadki faktycznie poważnego naruszenia swoich obowiązków, takie jak: niewykonanie jakiejś istotnej części zamówienia czy zwłoka, ale nie jakakolwiek zwłoka, tylko ta, która wykracza poza przyjęte w danej branży ramy lub może wpływać na powodzenie jakiegoś przedsięwzięcia, uzasadniają możliwość skorzystania przez zamawiającego z podstawy wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt. 2 p.z.p. Dlatego nie wydaje się prawidłowe stanowisko, że kilkudniowe, nawet zawinione przez wykonawcę, opóźnienie, które nie powoduje dla zamawiającego żadnych istotnych konsekwencji, stanowi podstawę do wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zawsze obowiązkiem zamawiającego w każdym przypadku jest analizowanie konkretnego przypadku. Co ważne, w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej (wyrok z dnia 12 października 2017 roku, KIO 1992/17) nawet fakt nałożenia na wykonawcę kar umownych, nie może powodować uznania, iż wykonawca dopuścił się poważnego naruszenia obowiązków zawodowych.
Z kolei w wyroku z dnia 20 grudnia 2016 roku (KIO 2335/16) KIO podniosła, że fakt odstąpienia od umowy o zamówienie publiczne (w stanie faktycznym rozpatrywanej sprawy) w nie może stanowić poważnego naruszenia obowiązków zawodowych. Biorąc pod uwagę przedmiotowe rozstrzygnięcie KIO, należy zauważyć, że obowiązkiem zamawiającego jest dokładne zbadanie przyczyn odstąpienia wykonawcy od umowy.
Co ważne – nawet jeżeli wykonawca składający ofertę w postępowaniu faktycznie poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość (co oznacza, że jest wykonawcą nierzetelnym), zamawiający nie może automatycznie takiego wykonawcę z postępowania wykluczyć, nawet jeżeli przewidział niniejszą przesłankę wykluczenia.
Jak stanowi art. 24 ust. 8 p.z.p. wykonawca, który podlega wykluczeniu na podstawie ust. 1 pkt 13 i 14 oraz 16-20 lub ust. 5 p.z.p., może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, w szczególności udowodnić naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem lub przestępstwem skarbowym, zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub naprawienie szkody, wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego oraz współpracę z organami ścigania oraz podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy. Przepis ten wprowadza do p.z.p. tzw. procedurę self cleaning. Idea self-cleaning zakłada, że wykonawca nie traci uprawnienia do brania udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, dowodząc zamawiającemu, że podjął odpowiednie starania w celu skutecznego wyeliminowania na przyszłość działań będących podstawą wykluczenia.
Zgodnie z art. 24 ust. 9 p.z.p. wykonawca nie podlega wykluczeniu, jeżeli zamawiający, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy, uzna za wystarczające dowody przedstawione na podstawie ust. 8 p.z.p. Zatem dowody rzetelności przedstawiane przez wykonawcę podlegają zawsze ocenie zamawiającego, do którego należy ostateczne przesądzenie, czy można uznać je za wystarczające.
Dlatego też zamawiający, dążąc do realizacji celu self cleaning, musi co najmniej zapewnić wykonawcy możliwość udowodnienia, że podjął stosowne środki uzasadniające jego pozostanie w postępowaniu, a następnie winien je rzetelnie ocenić.
Zatem wykluczenie wykonawcy jest ostatecznością – ten obowiązek aktualizuje się dopiero wtedy, jeżeli zamawiający, biorąc pod uwagę przedłożone przez wykonawcę wyjaśnienia, na podstawie zgromadzonych środków dowodowych jest przekonany co do jego nierzetelności.
Paweł Sendrowski
radca prawny, wspólnik zarządzający w Wielkopolskiej Grupie Prawniczej
