Czy można miarkować korekty finansowe za naruszenia w ramach  prawa zamówień publicznych lub zasady konkurencyjności określone w taryfikatorze korekt?

Kwestię wymierzania korekt za naruszenia związane z udzielaniem zamówień publicznych (w tym w ramach zasady konkurencyjności) reguluje rozporządzenie Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (dalej „Rozporządzenie”).

Już sam tytuł Rozporządzenia wskazuje wręcz na obowiązek każdej instytucji pośredniczącej / zarządzającej oceny, czy zachodzą przesłanki do obniżenia danej korekty.

Rozporządzenie w § 3 ustanawia generalną zasadę oceny przez instytucję pośredniczącą / zarządzającą możliwości obniżenia korekty finansowej, w każdym konkretnym przypadku, niezależnie od tego, czy korekta wymierzana jest metodą wskaźnikową (czyli na podstawie taryfikatora korekt), czy metodą dyferencyjna (tj. biorąc pod uwagę rzeczywistą szkodę).

Jak stanowi § 3 ust.1 Rozporządzenia wartość korekty finansowej lub pomniejszenia może zostać obniżona, jeżeli anulowanie całości współfinansowania UE lub całości wydatków kwalifikowalnych poniesionych w ramach zamówienia jest niewspółmierne do charakteru i wagi nieprawidłowości indywidualnej.

Z kolei zgodnie § 3 ust.2 Rozporządzenia charakter i wagę nieprawidłowości indywidualnej ocenia się odrębnie dla każdego zamówienia, biorąc pod uwagę stopień naruszenia zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości i niedyskryminacji.

Jednocześnie należy zwrócić uwagę na §  7 Rozporządzenia, zgodnie z którym w przypadku kategorii nieprawidłowości indywidualnych, której w załączniku do rozporządzenia przypisano więcej niż jedną stawkę procentową, zastosowanie stawki procentowej o niższej wysokości niż maksymalna wysokość dla danej kategorii nieprawidłowości indywidualnych jest możliwe wyłącznie wtedy, gdy jest to uzasadnione charakterem i wagą stwierdzonej nieprawidłowości indywidualnej.

Zatem, jak wynika z powyższego, obowiązkiem instytucji pośredniczącej / zarządzającej, zgodnie z treścią § 3 ust.1 Rozporządzenia jest ocena możliwości obniżenia korekty finansowej, niezależnie od tego, czy jest wymierzana zgodnie z taryfikatorem lub na podstawie tzw. szkody rzeczywistej (bez stosowania taryfikatora). Natomiast § 7 Rozporządzenia wprowadza dodatkową regulację – dla korekt wymierzanych zgodnie z taryfikatorem – w jaki sposób stosować określone w danej kategorii stawki procentowe. Co jednak ważne – wysokość wymierzanej korekty może odbiegać od stawki przyjętej przez ustawodawcę w taryfikatorze, jeżeli wynika to  z charakteru i wagi nieprawidłowości. § 7 Rozporządzenia wskazuje, jak poruszać się w ramach danej  kategorii nieprawidłowości, ale w żaden sposób (czytając go łącznie z § 3 Rozporządzenia) nie przesądza o możliwości zastosowania korekty w wysokości innej, niż wynikającej z taryfikatora.

Taka jest intencja ustawodawcy, która zresztą jest zgodna z:

– art. 143 ust. 2 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) NR 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r., ustanawiające wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (dalej „rozporządzenie ogólne”), zgodnie z którym państwa członkowskie biorą pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze polityki spójności lub EFMR i stosują proporcjonalną korektę;

– art. 24 ust. 6 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (dalej „ustawa wdrożeniowa”), zgodnie z którym wartość korekty finansowej, o której mowa w ust. 5, albo wartość wydatków poniesionych nieprawidłowo, stanowiąca pomniejszenie, o którym mowa w ust. 9 pkt 1, mogą zostać obniżone, jeżeli Komisja Europejska określi możliwość obniżania tych wartości.

Możliwość obniżania korekt finansowych przewidziała Komisja Europejska w decyzja Komisji Europejskiej C(2013) 9527 final z dnia 19 grudnia 2013 r. w sprawie określenia i zatwierdzenia wytycznych dotyczących określania korekt finansowych dokonywanych przez Komisję w odniesieniu do wydatków finansowanych przez Unię w ramach zarządzania dzielonego, w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych (dalej ”Decyzja Komisji Europejskiej”).

Zgodnie z Decyzją Komisji Europejskiej wymierzając korektę, bierze się pod uwagę:

1. powagę nieprawidłowości
2. zasadę proporcjonalności

Dalej, jak stwierdza Komisja Europejska w ww. dokumencie – jeżeli naruszenie ma wyłącznie charakter formalny, wówczas nie ma ono charakteru nieprawidłowości, zatem nie powoduje nałożenia korekty finansowej.

Na zakończenie tej części rozważań, warto odnieść się do wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 21 września 2017 roku (III SA/Gd 492/17), w którym Sąd orzekł, że „wysokość kwoty korekty finansowej zależy wyłącznie od charakteru, wagi oraz straty finansowej, poniesionej przez fundusz, przy czym ustalając wysokość korekty należy porównywać cechy indywidualne i specyficzne stwierdzonego naruszenia warunków udzielania pomocy z kryteriami uwzględnianymi przy ustalaniu taryfikatora, zaś wysokość tej korekty może być większa lub mniejsza właśnie z uwagi na te cechy nieprawidłowości”.

Paweł Sendrowski

radca prawny, wspólnik zarządzający w Wielkopolskiej Grupie Prawniczej

Sprawdź inne artykuły tego autora -> TU