Kwestię unieważnienia postępowania ze względu na brak środków reguluje art. 93 ust. 1 pkt. 4 ustawy prawo zamówień publicznych z 29.01.2004 r. (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm. oraz z 2016 r. poz. 831 i 996) – dalej p.z.p., zgodnie z którym zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty.
Zatem zamawiający zobowiązany jest unieważnić postępowanie, jeżeli kwota wskazana w najkorzystniejszej ofercie lub w ofercie z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający podał przed otwarciem ofert – musi wystąpić co najmniej jedna z tych dwóch przesłanek.
Co jednak w sytuacji, kiedy zamawiający stosuje tzw. procedurę odwróconą na podstawie art. 24aa p.z.p.?
Jak wskazuje bardzo świeży wyrok Krajowej Izby Odwoławczej (KIO) z dnia 13.03.2018 r. (KIO 391/2018) nie ma podstaw, aby w przypadku zastosowania procedury, o której mowa w art. 24 aa p.z.p. zamawiający mógł poprzestać na ocenie ofert (tj. z pominięciem badania, czy wykonawca którego oferta zajęła pierwsze miejsce w tak powstałym rankingu nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu), a następnie z powołaniem się na przepis art. 93 ust. 1 pkt 4 p.z.p. unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia.
Jak wynika z niniejszego orzeczenia, nie można tracić z pola widzenia, że dopiero po badaniu, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, zamawiający ma pewność, że oferta taka może zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Możliwa jest przecież sytuacja i często się to zdarza w postępowaniach z zastosowaniem procedury a art. 24 aa p.z.p., że po badaniu, czy wykonawca którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, wykonawca podlega wykluczeniu, a zamawiający przeprowadza takie badanie wobec wykonawcy następnego w kolejności.
Zatem bez takiego badania nie można jednoznacznie przesądzić, czy wykonawca i jego oferta ostaną się w postępowaniu. Czyli jak wskazuje KIO, nie można nie wezwać wykonawcy, który złożył ofertę najwyżej ocenioną i od razu unieważnić postępowanie. Zamawiający powinien najpierw zbadać, czy wykonawca którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Z kolei jak stanowi wyrok KIO z dnia 17.08.2017 r. (KIO 1565/17) przepis art. 93 ust. 1 pkt 4 p.z.p. w istocie nakazuje jedynie zbadać, czy oferta najkorzystniejsza (przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów) lub z najniższą ceną przewyższają kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Wybór oferty najkorzystniejszej do przeprowadzenia takiego badania nie jest niezbędny i z tych przyczyn ustawodawca takiego obowiązku na zamawiającego nie nałożył.
Należy również zwrócić uwagę na ciekawą okoliczność, podnoszoną w niektórych wyrokach KIO. Mianowicie, w wyroku KIO z dnia 2.03.2018 r. (KIO 275/2018) podkreślono, że zamawiający w przypadku wyboru najkorzystniejszej oferty z ceną przekraczającą kwotę podaną przed otwarciem ofert musi w pierwszym rzędzie spróbować uzyskać dodatkowe środki, aby zrealizować zamówienie. Dopiero gdy próba lub próby pozyskania dodatkowych środków spełzną na niczym, zamawiający będzie mógł unieważnić postępowanie stosując się do art. 93 ust. 1 pkt 4 p.z.p.
Zatem aby zamawiający mógł unieważnić postępowanie, muszą wystąpić dwie przesłanki: cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia oraz istnienie okoliczności uniemożliwiającej zamawiającemu zwiększenie kwoty do ceny najkorzystniejszej oferty.
Paweł Sendrowski
radca prawny, wspólnik zarządzający w Wielkopolskiej Grupie Prawniczej
