Zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt. 2 p.z.p.: Odwołanie wnosi się w terminie 5 dni od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia – jeżeli zostały przesłane w sposób określony w art. 180 ust. 5 p.z.p. zdanie drugie albo w terminie 10 dni – jeżeli zostały przesłane w inny sposób – w przypadku gdy wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 p.z.p.
Natomiast art. 92 ust. 1 PZP stanowi, że: Zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania i adres, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania i adresy, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację,
2) wykonawcach, którzy zostali wykluczeni,
3) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, powodach odrzucenia oferty, a w przypadkach, o których mowa w art. 89 ust. 4 i 5, braku równoważności lub braku spełniania wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności,
4) wykonawcach, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, ale nie zostali zaproszeni do kolejnego etapu negocjacji albo dialogu,
5) dopuszczeniu do dynamicznego systemu zakupów,
6) nieustanowieniu dynamicznego systemu zakupów,
7) unieważnieniu postępowania,
– podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
W myśl stanowiska doktryny według obecnego brzmienia art. 92 ust. 1 p.z.p.: „Zamawiający informuje wszystkich wykonawców (podkreślenia wymaga, że użyto liczby mnogiej) niezwłocznie o okolicznościach wskazanych w pkt 1–7, a zatem o wykonawcach, którzy zostali wykluczeni, lub o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone (ponownie użyto liczby mnogiej). Powyższe świadczy o tym, że w ramach danego postępowania zamawiający może kilkakrotnie informować wykonawców – kolejno o poszczególnych dokonywanych przez siebie czynnościach, np. o wykluczeniu któregoś z wykonawców, potem o odrzuceniu oferty kolejnego wykonawcy, wykluczeniu innego wykonawcy, a na koniec dopiero o wyborze oferty najkorzystniejszej. Regulacja ta pozwala więc zamawiającemu zadecydować, czy w ramach danego postępowania będzie informował o każdej podjętej przez siebie czynności, czy też (tak jak w dotychczasowym stanie prawnym) poinformuje wykonawców poniekąd „jednorazowo” o wyborze oferty najkorzystniejszej i o podjętych przez siebie czynnościach.” (por. Skubiszak-Kalinowska Irena, Wiktorowska Ewa, Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Lex).
Mając powyższe na względzie przy zachowaniu pełnej zgodności z przepisami ustawy p.z.p. Zmawiający może w pierwszej kolejności wykluczyć Wykonawcę a w kolejnej czynności dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej – zawiadamiając odrębnie o każdej czynności wszystkich Wykonawców, którzy złożyli oferty.
Kontynuując wątek, należy także zauważyć, że przepisy prawa zamówień publicznych, poza wyjątkami przewidzianymi w art. 94 ust. 1 p.z.p. nie stanowią wprost o tym, że dokonanie określonej czynności w toku postępowania, od której Wykonawcom przysługuje odwołanie, wstrzymuje możliwość dokonania kolejnej czynności w ramach tego postępowania. Zatem co do zasady wykluczenie Wykonawcy i zawiadomienie o tej czynności Wykonawców, którzy złożyli oferty nie wstrzymuje Zamawiającego w podejmowaniu kolejnych czynności w ramach postępowania. Przepisy p.z.p. – za wyjątkiem przypadków wskazanych w art. 94 ust. 2 p.z.p., wyraźnie zakazują jedynie zawarcia umowy o zamówienie przed upływem terminu na wniesienie odwołania, co wynika z brzmienia art. 94 ust. 1 p.z.p., zgodnie z którym: Zamawiający zawiera umowę w sprawie zamówienia publicznego, z zastrzeżeniem art. 183 p.z.p., w terminie:
1) nie krótszym niż 10 dni od dnia przesłania zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty, jeżeli zawiadomienie to zostało przesłane przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, albo 15 dni – jeżeli zostało przesłane w inny sposób – w przypadku zamówień, których wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 p.z.p.;
2) nie krótszym niż 5 dni od dnia przesłania zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty, jeżeli zawiadomienie to zostało przesłane przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, albo 10 dni – jeżeli zostało przesłane w inny sposób – w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 p.z.p.
Jak akcentuje się w literaturze: Komentowany przepis (art. 94 ust. 1 p.z.p.) reguluje instytucję okresu zawieszenia – standstill, czyli minimalnego okresu, jaki musi upłynąć pomiędzy poinformowaniem wykonawców o wynikach postępowania (przez przesłanie im zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej), a zawarciem umowy. Okres ten jest ściśle związany ze środkami ochrony prawnej przysługującymi wykonawcom wobec czynności zamawiającego. (por. Skubiszak-Kalinowska Irena, Wiktorowska Ewa, Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Lex).
Zbliżoną interpretację art. 94 ust. 1 p.z.p. zawarto w orzeczeniu Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 listopada 2012 r. (KIO/KD 85/12), w którego uzasadnieniu wskazuje się, że: „Celem instytucji minimalnego okresu jest umożliwienie wykonawcom, niezadowolonym z podjętej przez zamawiającego decyzji, jak najpełniejszego skorzystania ze środków odwoławczych. Izba może nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności zamawiającego tylko wtedy, jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została jeszcze zawarta. Po zawarciu umowy nakazanie zamawiającemu dokonania takich czynności naprawczych jest już niemożliwe”.
Dodatkowo warto również nadmienić, że art. 183 ust. 1 p.z.p. stanowi również, że: W przypadku wniesienia odwołania zamawiający nie może zawrzeć umowy do czasu ogłoszenia przez Izbę wyroku lub postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze.
Wstrzymanie się jednak z dokonaniem kolejnych czynności w ramach postępowania do czasu upływu terminu na wniesienie odwołania na wykluczenie Wykonawcy z postępowania, miałoby walor praktyczny, gwarantujący pewnego rodzaju „porządek” w ramach postępowania. Na skutek wniesienia odwołania na czynności wykluczenia Wykonawcy z postępowania i jego uwzględnienia przez Krajową Izbę Odwoławczą, stosownie do treści orzeczenia, może dojść do unieważnienia czynności wykluczenia tego właśnie Wykonawcy i obowiązku dokonania czynności związanych z jego ofertą stosownie do zaleceń wyrażonych w treści tegoż orzeczenia. Tym samym późniejsze czynności Zamawiającego, jak choćby wybór oferty najkorzystniejszej będą również musiały zostać unieważnione przez Zamawiającego, aby możliwe było właściwe wykonanie ewentualnego orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej. Tym samym, ewentualne przyspieszenie czynności wyboru oferty nie koniecznie musi w efekcie doprowadzić do przyspieszenia przebiegu postępowania o zamówienie publiczne. O ile brak jest ustawowego zakazu dokonywania kolejnych czynność w toku postępowania – w tym wyboru oferty najkorzystniejszej – o tyle należy liczyć się z koniecznością ich unieważnienia w razie uwzględnienia odwołania na czynność wykluczenia wykonawcy z postępowania.
Bartosz Kozłowski,
radca prawny, wspólnik w kancelarii Wielkopolska Grupa Prawnicza
