Zgodnie z art. 22 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku prawo zamówień publicznych (dalej „Ustawa”) o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy:
1) nie podlegają wykluczeniu;
2) spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w zaproszeniu do potwierdzenia zainteresowania.
Jak stanowi art. 22 ust. 1a Ustawy Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.
Z kolei w art. 7 ust. 1 Ustawy ustawodawca wprowadza generalną zasadę, zgodnie z którą zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Nie ulega zatem żadnym wątpliwościom, że warunki udziału w postępowaniu muszą zostać określone w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Nie można formułować warunków przewyższających wymagania wystarczające do należytego wykonania zamówienia.
Ustalanie przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu powinno być bezpośrednio związane z przewidzianym do wykonania w konkretnym postępowaniu przedmiotem zamówienia. Ocena adekwatności i proporcjonalności postawionych warunków odbywa się zawsze w oparciu m.in. o analizę zakresu przedmiotowego zamówienia, okoliczności towarzyszących wykonaniu tego zakresu, czy ilości na danym rynku potencjalnych wykonawców, do których skierowane jest ogłoszenie.
Dobrym przykład nadmiernego i nieproporcjonalnego w stosunku do opisu przedmiotu zamówienia warunku analizowała Krajowa Izba Odwoławcza (na gruncie prawa zamówień publicznych) wyroku z dnia 29 maja 2009 roku (KIO/UZP 607/09). Krajowa Izba Odwoławcza odnosząc się do zagadnienia adekwatności opisu warunków udziału w postępowaniu do opisu przedmiotu zamówienia stwierdziła natomiast, że „(…) długość odcinka objętego przedmiotowym zamówieniem wynosi 6,15 km, zatem wykazanie się nawet kilkoma zamówieniami, które mają obejmować łącznie ponad 20 km jezdni pozostaje nieadekwatny do przedmiotu zamówienia, gdyż wymagane długości jezdni ponad trzykrotnie przewyższające długość odcinka, będącego przedmiotem zamówienia należy uznać za nadmierne. Ponadto wobec tego, że Zamawiający w kwestionowanym warunku dopuszcza wykazanie się przez Wykonawców większą ilością zamówień, które dotyczyły mniejszych odcinków dróg (nawet 1km) przy czym istotne jest aby łącznie obejmowały one długość ponad 20 km to potencjalnie możliwe jest spełnienie tego warunku przez wykonawców, którzy nie będą w stanie wykonać należycie przedmiotu zamówienia.”
Bardzo ciekawej lektury w zakresie prawidłowego kształtowania warunków udziału w postępowaniu dostarcza nam kontrola Urzędu Zamówień Publicznych (UZP/DKUE/KD/36/2014) postępowania współfinansowanego ze środków Unii Europejskiej pn.: zorganizowanie i przeprowadzenie szkoleń dla pracowników PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. zatrudnionych w Centrum Realizacji Inwestycji oraz Centrali Spółki z zakresu zagadnień inwestycyjnych, zagadnień „miękkich” oraz zakresu zarządzania przez cele.
Jak wynika z dokumentacji niniejszego postępowania w ramach przedmiotowej procedury zamawiający w pkt 8.4.1) specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz w Sekcji III pkt 2.3) ogłoszenia o zamówieniu wskazał, iż o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące posiadania wiedzy i doświadczenia, tj. wykonawcy musieli wykazać, że w okresie ostatnich3 lat przed upływem terminu składania ofert, (a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie) wykonali:
- a) 3 usługi, których przedmiotem była organizacja oraz prowadzenie szkoleń o łącznej wartości nie mniejszej niż 350 000,00 PLN brutto, przy czym przynajmniej jedna z tych usług była realizowana w ramach projektu dla jednego podmiotu w formie szkolenia zamkniętego. („Szkolenie zamknięte” – realizowane w ramach jednego podmiotu i przeznaczone tylko i wyłącznie dla jego pracowników).
Każda z usług powinna być wykonana w ramach innych odrębnych umów, z podaniem wartości, przedmiotu, daty wykonania i odbiorcy.
- b) co najmniej 20 szkoleń, z których każde polegało na zorganizowaniu i przeprowadzeniu szkoleń i/lub warsztatów z zakresu zagadnień inwestycyjnych i w ramach każdej z tych usług przeszkolono minimum 10 osób. Każde z tych szkoleń powinno być przeprowadzone w ramach innych, odrębnych umów z podaniem wartości, tematu szkolenia, daty wykonania i odbiorcy oraz łącznej liczby osób przeszkolonych w ramach danego szkolenia.
Prezes Urzędu Zamówień Publicznych zwrócił się do zamawiającego o wyjaśnienie zasadności dokonania opisu warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia wykonawcy, w szczególności:
– dlaczego każde szkolenie, przedstawione na potwierdzenie spełniania warunku doświadczenia, musiało być przeprowadzone w ramach odrębnej umowy,
– dlaczego wykonawcy, którzy zorganizowali i przeprowadzili minimum 20 szkoleń na podstawie mniejszej ilości umów niż 20, nie byliby w stanie należycie wykonać zamówienia,
– jaka jest różnica miedzy zorganizowaniem i przeprowadzeniem 20 szkoleń na podstawie 20 umów, a zorganizowaniem i przeprowadzeniem 20 szkoleń na podstawie np. 2 lub 10 lub 15 umów.
Prezes Urzędu Zamówień publicznych analizując przedmiotową sprawę, przede wszystkim zwrócił uwagę na fakt, że liczba zawartych umowy nie świadczy bezpośrednio o potencjale wykonawcy. W ocenie Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych należy stwierdzić, że żądanie od wykonawców wykazania się wykonaniem 3 usług lub 20 szkoleń w ramach innych, odrębnych umów jest warunkiem nieproporcjonalnym do przedmiotu zamówienia, gdyż ogranicza dostępność zamówienia dla wykonawców, którzy realizowali usługi lub szkolenia o porównywalnej wartości, zakresie i sposobie organizacji w ramach mniejszej ilości umów, pomimo iż byliby oni zdolni do wykonania zamówienia. Wobec powyższego należy uznać, że dokonując opisu sposobu dokonywania oceny warunków udziału w postępowaniu poprzez wymaganie wykonania 3 usług lub 20 szkoleń, z których każde powinno być przeprowadzone w ramach innej, odrębnej umowy, zamawiający naruszył przepisy prawa zamówień publicznych poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny.
Jak widać na powyższych przykładach, zamawiający do każdego warunku udziału w postępowaniu musi podejść indywidualnie i w każdym przypadku rozpatrywać go przez pryzmat i zakres przedmiotu zamówienia. Zamawiający opisując warunki udziału w postępowaniu, przede wszystkim ma za zadanie w taki sposób je ukształtować, aby spełniały jego oczekiwania, które z kolei muszą wykazywać się szczególną dbałością o racjonalne wydatkowanie środków publicznych, w tym środków unijnych oraz zapewnienie należytego wykonania umowy. Istotnym elementem przy tym jest również takie opisanie warunków, które nie naruszą zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.
Natomiast na nieprzekraczalną granicę określania warunków udziału w postępowaniu wskazuje orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (zwanego potocznie Europejskim Trybunałem Sprawiedliwości, w skrócie ETS) z dnia 4 grudnia 2003 r. (w sprawie C – 448/01 EVN AG I Wienstrom GmbH), gdzie stwierdzono, że postawienie zbyt wygórowanego warunku udziału w postępowaniu może faworyzować duże przedsiębiorstwa, dyskryminując mniejszych dostawców, którzy mogliby z powodzeniem wykonać zamówienie. Tej reguły zamawiający w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia nie mogą tracić z pola widzenia.
Paweł Sendrowski
radca prawny, wspólnik zarządzający w kancelarii Wielkopolska Grupa Prawnicza
