Sporządzenie kosztorysu inwestorskiego, zwłaszcza w mniej lub bardziej odległej przeszłości, nie jest tym samym, co sporządzenie własnej oferty, do tego konkurując z innym wykonawcą lub wykonawcami. (KIO/UZP 1385/10 z 14 lipca 2010r.). W innym wyroku Izba wskazuje, że „naruszenie uczciwej konkurencji przy udziale projektanta w postępowaniu nie nastąpiłoby głównie wtedy, gdy każdy wykonawca, który w sposób odpowiednio dokładny i uważny zapozna się z treścią dokumentacji przetargowej: projektów budowlanych, wykonawczych, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót, decyzji administracyjnych, przedmiarów robót itd. oraz odbędzie ewentualną potrzebną wizję lokalną przyszłego terenu budowy, może zdobyć te same informacje, co osoba (podmiot), która je przygotowywała.” (KIO 781/15 z dnia 29 kwietnia 2015 r.)
Z samego udziału wykonawcy w przygotowywaniu postępowania i to w sposób bezpośredni przez opracowanie dokumentacji projektowej i kosztorysu inwestorskiego, nie wynika domniemanie prawne, że wykonawca taki ma przewagę konkurencyjną nad innymi uczestnikami postępowania. Zamawiający powinien wykazać, że łącznie zachodzą wszystkie przesłanki powodujące konieczność wykluczenia takiego wykonawcy z postępowania. Wykonawcy mają możliwość zwrócenia się do zamawiającego o udostępnienie protokołu, w którym może on podać wartość szacunkową zamówienia, dodatkowo częstą praktyką wśród zamawiających jest podawanie do publicznej wiadomości już na etapie wszczęcia postępowania o zamówienie publiczne wartości zamówienia. Wykonawcy jako profesjonaliści uczestniczący w obrocie gospodarczym mają taką samą możliwość zapoznania się z dokumentacją projektową i właściwego przygotowania oferty – w tym celu Zamawiający powinien wyznaczyć odpowiedni termin składania ofert gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
Poza tym zgodnie z art. 6 kodeksu cywilnego Zamawiający, wyciągając skutki prawne z danego faktu, zobowiązany jest przedstawić stosowne dowody naruszenia warunków uczciwej konkurencji mające faktyczny lub potencjalny wpływ na wynik postępowania. Oznacza to, że wykluczenie wykonawcy uczestniczącego w przygotowaniu postępowania jest możliwe tylko wtedy, kiedy zostanie przeprowadzone postępowanie wyjaśniające z udziałem zainteresowanego wykonawcy, z którego w sposób bezsporny będzie wynikać zbieg okoliczności świadczących o istotnym utrudnieniu uczciwej konkurencji. Zasadę tę potwierdza między innymi wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 3 marca 2005 r. w sprawach C-21/03 i C-34/03 – Fabricom S.A. przeciwko Belgii, z którego wynika, że zamawiający nie może odmówić uczestnictwa w postępowaniu wykonawcy realizującemu określone prace dające informacje na temat zamówienia, chyba że wykaże, iż przedsiębiorca odniósł z tego tytułu nieuzasadnione korzyści mogące zniekształcić normalne warunki konkurencji.
Co więcej – żaden wykonawca nie może być karany przez zamawiającego za to, że realizował wcześniejsze zamówienie, którego rezultaty zostaną wykorzystane w następnych postępowaniach, gdy istnieją realne możliwości zrównoważenia ewentualnego uprzywilejowania. Przyjmuje się przy tym, iż udział wykonawcy w przygotowaniu postępowania przetargowego, w tym w sporządzaniu dokumentacji przetargowej, jest możliwy.
Wszystkie z powołanych powyżej okoliczności potwierdzają, iż samo uczestniczenie wykonawcy lub posługiwanie się przez niego osobami uczestniczącymi w czynnościach związanych z przygotowaniem postępowania, (przez co należy rozumieć czynności podejmowane przez zamawiającego wymienione w art. 29-38 ustawy Prawo zamówień publicznych), nie stanowi wystarczającej przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania.
Sama dokumentacja projektowa oraz wchodzące w jej skład i powiązane z nią dokumenty, jak projekty, decyzje administracyjne, czy przedmiary ustanawiają takie same warunki dla wszystkich wykonawców robót budowlanych, np. uwarunkowania środowiskowe. Niektóre z tych dokumentów, jak decyzje administracyjne, często są konieczne po prostu z formalnego punktu widzenia dla rozpoczęcia robót budowlanych, a fakt, że to dany podmiot był uczestnikiem postępowania administracyjnego skutkującego wydaniem decyzji, nie powoduje, że uzyskuje on konkretne korzyści w tym zakresie, np. z wydania pozwolenia na budowę, inne niż każdy wykonawca robót. Podobnie z uzgodnieniem warunków z gestorem sieci – nie zależą one od konkretnego wykonawcy robót budowlanych.
Odnośnie uwag i zastrzeżeń dotyczących kwestii kosztorysu inwestorskiego należy wskazać, że praktyka zamówień publicznych pokazuje, że kwoty w nim podane tak znacząco odbiegają od później złożonych ofert (przeważnie są znacznie wyższe niż oferty), kosztorys ten jest sporządzany na kilka miesięcy przed wszczęciem postępowania (w którym to okresie może nastąpić zmiana cen produktów i usług), a metodyka jego sporządzania (sposób dobru cen) na tyle dowolna, iż trudno ustalić związek pomiędzy znajomością wskazywanych tam kwot, a prawdopodobieństwem złożenia najkorzystniejszej, czyli w dużej mierze – najtańszej – oferty.
Ponadto, z utrudnieniem konkurencyjności mamy do czynienia w sytuacji, gdy zdobyta przez podlegającego wykluczeniu wykonawcę w toku czynności przygotowawczych wiedza pozwala mu na złożenie najkorzystniejszej oferty i daje przewagę nad pozostałymi uczestnikami postępowania, przez co wykonawca ma możliwość przygotowania oferty na lepszych warunkach albo posiada informacje dodatkowe o okolicznościach związanych z realizacją zamówienia. (KIO 1441/12, Wyrok z dnia 23 lipca 2012 r.).
Jednocześnie warto przypomnieć, iż program E-Publiczny Doradca, którego jestem współtwórcą, zawiera opcję, dzięki której automatycznie program dopasowuje dokumenty dotyczące braku podstaw do wykluczenia, do zaznaczonej przez Użytkownika podstawy wykluczenia. Zapraszamy do zapoznania się z programem.
Bartosz Kozłowski
radca prawny, wspólnik Wielkopolskiej Grupy Prawniczej
