Czy podmiot udostępniający potencjał w zakresie doświadczenia musi uczestniczyć jako podwykonawca w całości realizowanych robót?

Czy podmiot udostępniający potencjał w zakresie doświadczenia musi uczestniczyć jako podwykonawca w całości realizowanych robót?

Zgodnie z art. 22a ust. 4 ustawy prawo zamówień publicznych z 29.01.2004 r. (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm. oraz z 2016 r. poz. 831 i 996) – dalej p.z.p. w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Dyspozycja tego przepisu nie objęła zatem dostaw oraz nie dotyczy udostępnienia sytuacji finansowej lub ekonomicznej oraz potencjału technicznego.

Z kolei udział w wykonywaniu zamówienia powinien być rozumiany jako realizacja co najmniej części świadczenia wykonawcy wynikającego z umowy o zamówienie publiczne. W sposób naturalny udział w realizacji zamówienia sprowadza się do podwykonawstwa.

W aktualnym stanie prawnym wykonawca, korzystając z doświadczenia podmiotu trzeciego, musi zapewnić jego bezpośredni udział w robotach budowlanych lub usługach, do realizacji których to doświadczenie jest wymagane.

Niestety przepisy p.z.p. nie precyzują, w jakim zakresie podmiot udostępniający potencjał musi realizować roboty budowlane, tj. czy wystarczy wykonanie 10 % robót, czy jednak konieczna jest realizacja co najmniej 50 % całości robót. Z drugiej strony należałoby się zastanowić, czy jeżeli doświadczenie ma tylko podmiot udostępniający potencjał, to czy nie powinien on wykonać całości robót.

Dlatego też warto odnieść się do dyrektywy 2014/24/UE – dalej „dyrektywa klasyczna”, która w art. 63 przewidziała, że „w odniesieniu do kryteriów dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych i doświadczenia zawodowego, wykonawcy mogą polegać na zdolności innych podmiotów tylko wtedy, gdy te ostatnie zrealizują roboty budowlane lub usługi, odnośnie do których takie zdolności są niezbędne” (ang. „for which these capacities are required”).

Ani polski, ani unijny ustawodawca nie wskazał jednak wprost, że podmiot użyczający doświadczenie musi wykonać zamówienie w całym zakresie. Zamiast tego dał wskazówkę, że ma je wykonać w potrzebnym (niezbędnym, wymaganym) zakresie.

Warto w tym miejscu zwrócić uwagę na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej (KIO) z dnia 17 listopada 2016 roku (KIO 2082/16), zgodnie z którym z art. 22a ust. 4 p.z.p. nie wynika jednoznacznie, że wykonawca nie może brać udziału w realizacji usługi. Jak zauważa KIO, tylko w ten sposób wykonawca może uzyskać doświadczenie, a jednocześnie udostępnienie potencjału podmiotu trzeciego nie jest fikcją.

Biorąc pod uwagę powyższe, wskazać należy, że udział podwykonawcy (podmiotu udostępniającego potencjał) powinien mieć charakter wymierny, taki żeby zamawiający nie miał wątpliwości co do tego, że zamówienie jest realizowane w sposób należyty, przez podmiot doświadczony. Trudno jednak procentowo określić wystarczający pułap udziału podmiotu trzeciego. Zależny jest on bowiem od rodzaju zamówienia. Jednocześnie założyć należy, że powierzenie całości robót objętych zamówieniem mogłoby oznaczać, że realizacja zamówienia przez wykonawcę ma wyłącznie charakter pozorny.

Paweł Sendrowski

Radca prawny, wspólnik zarządzający w kancelarii Wielkopolska Grupa Prawnicza 

0.00 avg. rating (0% score) - 0 votes

Wyślij komentarz

Twój adres email nie zostanie opublikowany. Pola, których wypełnienie jest wymagane, są oznaczone symbolem *

Przeczytaj poprzedni wpis:
Portal E-Publiczny Doradca objął patronatem Zjazd Specjalistów i Ekspertów ds. Zamówień Publicznych organizowanym w dniach 23-24 listopada przez firmę ApexNet.

Z przyjemnością informujemy, że Portal E-Publiczny Doradca objął patronatem jedno z najważniejszych wydarzeń obszaru zamówień publicznych Zjazd Specjalistów i Ekspertów...

Zamknij