Wniesienie wadium w postaci gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej, w związku z elektronizacją zamówień publicznych.
Wniesienie wadium należy uznać za prawidłowe, jeżeli daje ono zamawiającemu możliwość skutecznego zrealizowania swoich roszczeń w przypadku zaistnienia okoliczności uzasadniających zatrzymanie wadium. Wtedy bowiem spełnia ono swoją zabezpieczającą rolę. Art. 45 ust. 6 ustawy prawo zamówień publicznych z 29.01.2004 r. (Dz.U.2017.1579 t.j. z dnia 24 sierpnia 2017 r.) – dalej p.z.p. określa dopuszczalne formy wadium (w tym wadium składane w formie gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej), z których wszystkie powinny w jednakowy sposób zapewniać zaspokojenie roszczeń zamawiającego. Aby tak się stało nie może być jakichkolwiek wątpliwości, co do tego w jakich okolicznościach, kto, wobec kogo, do jakiej wysokości i za kogo ponosi odpowiedzialność.
Formy wadium wskazane w art. 45 ust. 6 p.z.p., należy uznać za równoważne do wadium pieniężnego – tak więc każda z nich musi dawać zamawiającemu taką samą pewność, jaką daje wpłata przez wykonawcę pieniędzy na rachunek zamawiającego.
Należy jednocześnie pamiętać, że zamawiający ma prawo do określenia w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) wymaganej treści gwarancji. M.in. jak wskazuje Krajowa Izba Odwoławcza (KIO) w wyroku z dnia 17 listopada 2014 roku (KIO 2291/14) zamawiający miał prawo określić w SIWZ wymagania w zakresie treści gwarancji, a wykonawca składający ofertę obowiązany był zabezpieczyć ofertę gwarancją wadialną (w przypadku, gdy wybrał taką formę wniesienia wadium), której treść będzie zgodna z oczekiwaniami zamawiającego. Uwzględniając postanowienia SIWZ wprowadzające do gwarancji ubezpieczeniowej (analogicznie do bankowej), klauzulę bezwarunkowości, nie można zgodzić się ze stanowiskiem, że gwarancja ubezpieczeniowa nie zawierająca tej klauzuli spełnia wymagania zamawiającego.
Oczywiście pamiętać należy, iż określenie warunków zapłaty gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej w sposób węższy niż ustawowe warunki zatrzymania wadium powoduje, że gwarancja nie może być uznana za prawidłowe ustanowienie wadium.
Jak wskazuje się z wyroku KIO z dnia 28 czerwca 2016 roku (KIO 1040/16) ze względu na abstrakcyjność stosunku gwarancji, dokument gwarancyjny powinien być sformułowany jasno i nie budzić wątpliwości interpretacyjnych. Nie oznacza to jednak, iż w ogóle nie jest czy nie może być interpretowany.
Jednocześnie (biorąc pod uwagę niektóre orzeczenia KIO i stanowisko doktryny) pojawia się pytanie, czy obowiązkiem wykonawcy jest złożenie oryginału dokumentu gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej. M.in. w wyroku z dnia 20 października 2015 roku (KIO 2166/15) KIO orzekła, iż niezłożenie oryginału ubezpieczeniowej gwarancji wadialnej powoduje skutek niewniesienia wadium. W ocenie KIO kopia gwarancji nie gwarantuje tego, iż wykonawca nie zwróci jej do ubezpieczyciela ze skutkiem wygaśnięcia gwarancji, a nadto w razie odmowy wypłaty przez gwaranta nie zapewnia zamawiającemu skutecznej możliwości dochodzenia roszczenia przed sądem.
Wątpliwości natomiast budzi fakt, czy możliwe jest wniesienie kserokopii gwarancji, jeżeli z treści dokumentu gwarancji wynika, że kserokopia jest wystarczająca dla zabezpieczenia oferty.
W tym aspekcie, w zakresie gwarancji bankowej, należy wziąć pod uwagę treść stosownych przepisów. Mianowicie, oświadczenia banku zawierające zobowiązanie zapłaty, w świetle art. 81 ust. 2 ustawy Prawo bankowe złożone powinno zostać na piśmie pod rygorem nieważności.
Zatem, wniesienie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wadium w postaci gwarancji bankowej powinno nastąpić z zachowaniem formy właściwej dla jej ustanowienia określonej w art. 81 ust. 2 ustawy Prawo bankowe.
Tym samym, jak wskazuje Urząd Zamówień Publicznych w opinii opublikowanej dnia 17 października 2018 roku na swojej stronie internetowej, uznać należy, iż wniesienie wadium w formie gwarancji bankowej powinno obejmować przekazanie dokumentu gwarancji w takiej formie w jakiej zostało ono ustanowione przez bank – gwaranata, tj. oryginału dokumentu.
Powyższe stanowisko Urzędu Zamówień Publicznych nie rozwiązuje jednak wątpliwości, które pojawiają się w tym zakresie. W opinii komentatorów za dopuszczalne należy uznać także przedłożenie gwarancji bankowej w formie depeszy SWIFT bez dodatkowego kwalifikowanego podpisu elektronicznego pracownika banku. W tym względzie należy powołać się na stanowisko KIO zawarte w wyroku z 30 stycznia 2013 r.(KIO 2866/12, KIO 2869, KIO 2873), w którym Izba uznała, że gwarancja bankowa w formie komunikatu SWIFT jest ważną gwarancją bankową.
W tym miejscu należy zastanowić się, jaki wpływ na formę składania niniejszych dokumentów mają zmiany w zakresie elektronizacji zamówień publicznych.
18 października 2018 roku wszedł w życie obowiązek elektronizacji zamówień publicznych w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, których wartość jest równa lub przekracza progi unijne. Obowiązek komunikowania się zamawiającego z wykonawcą w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego obejmuje m.in. przesyłanie ofert, wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz oświadczeń, w tym jednolitego dokumentu zamówienia.
Jak wskazuje Urząd Zamówień Publicznych (UZP) w powyżej wskazanej opinii wymóg użycia środków komunikacji elektronicznej, z zastrzeżeniem wyjątków przewidzianych w art. 10c ust. 1 p.z.p. dotyczy przekazywania wszelkiej dokumentacji w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, również przekazywania zamawiającemu dokumentu stanowiącego potwierdzenie wniesienia wadium. Jak dalej wywodzi UZP wadium (w postaci dokumentu), powinno być wniesione w postaci elektronicznej, w takiej jednak formie w jakiej został on ustanowiony przez gwaranta, tj. oryginału dokumentu.
Należy jednakże pamiętać, że żaden bank nie ma obowiązku wystawienia gwarancji sygnowanej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Wątpliwości może budzić także fakt, że w ocenie UZP w każdym przypadku w zakresie gwarancji ubezpieczeniowej niezbędny będzie oryginał dokumentu. UZP w żaden jednak sposób nie odnosi się do sytuacji, w których z kserokopii dokumentu wynika możliwość zaspokojenia się zamawiającego, a zatem oryginał dokumentu gwarancji nie jest niezbędny.
Jednocześnie UZP powołując się na art. 36 ust. 1 pkt. 8 p.z.p. sugeruje, że obowiązkiem zamawiającego jest sprecyzowanie wymagań dotyczących sposobu wniesienia wadium przy użyciu środków komunikacji elektronicznej.
Pamiętać również należy, że wykonawca nie jest zobowiązany do przedkładania wraz z dokumentem gwarancji pełnomocnictwa dla osoby podpisującej ten dokument. Jak wskazuje KIO w wyroku z dnia 29 grudnia 2015 roku (KIO 2729/15) wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia nie ma obowiązku załączać do dokumentu gwarancji wadialnej ani pełnomocnictw dla osób, które ją podpisały w imieniu gwaranta, ani dokumentów rejestrowych wykazujących, że takie pełnomocnictwo zostało udzielone przez osoby uprawnione do reprezentacji tego podmiotu.
Paweł Sendrowski
radca prawny, wspólnik zarządzający w Wielkopolskiej Grupie Prawniczej
Poprzednie artykuły tego autora -> KLIKNIJ
