Powołany przepis w praktyce stanowił bardzo częstą podstawę do udzielania zamówień z wolnej ręki. Ponieważ jego treść uległa zmianie wraz z ostatnią dużą nowelizacją ustawy pzp, wskazane jest przyjrzeć mu się z bliska.
Na wstępie warto przytoczyć obowiązujące do czasu nowelizacji z połowy 2016 roku oraz obecne brzmienie analizowanego przepisu.
Przed nowelizacją:
4) w prowadzonych kolejno postępowaniach o udzielenie zamówienia, z których co najmniej jedno prowadzone było w trybie przetargu nieograniczonego albo przetargu ograniczonego, nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, nie zostały złożone żadne oferty lub wszystkie oferty zostały odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ze względu na ich niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia, a pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione
Po nowelizacji:
4) w postępowaniu prowadzonym uprzednio w trybie przetargu nieograniczonego albo przetargu ograniczonego nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, i nie zostały złożone żadne oferty lub wszystkie oferty zostały odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ze względu na ich niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia lub wszyscy wykonawcy zostali wykluczeni z postępowania, a pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione;
Aktualnie zatem, możliwość udzielenia zamówienia z wolnej ręki pojawia się w sytuacji, gdy zaistnieją łącznie następujące okoliczności:
1) przeprowadzono jedno postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego albo przetargu ograniczonego;
2) w postępowaniu tym nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, nie zostały złożone żadne oferty lub wszystkie oferty zostały odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp ze względu na ich niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia lub wszyscy wykonawcy zostali wykluczeni z postępowania;
3) pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione.
W stosunku do poprzednio obowiązującej regulacji mamy zatem do czynienia z następującymi zmianami:
1. Ustawodawca zrezygnował z konieczności prowadzenia kolejno dwóch postępowań – obecnie wymóg dotyczy co najmniej jednego postępowania prowadzonego w trybie przetargu ograniczonego lub nieograniczonego,
2. Dodano do sytuacji skutkującej brakiem ofert okoliczność polegającą na tym, że z postępowania zostali wykluczeni wszyscy wykonawcy. Bez zmian pozostała natomiast przesłanka mówiąca o tym, że pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione, co powoduje, że pełną aktualność zachowuje wypracowane w tym przedmiocie dotychczas orzecznictwo.
Warto także pamiętać, że na podstawie art. 67 ust. 7 pzp, w przypadku, gdy wartość zamówienia udzielanego w oparciu o omawianą przesłankę jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 pzp, zamawiający przekazuje Komisji Europejskiej protokół, jeżeli ta wystąpiła o jego przekazanie.
Mikołaj Maźwa,
radca prawny, wspólnik w kancelarii Wielkopolska Grupa Prawnicza
