Pomimo faktu, że nowa perspektywa unijna 2014 – 2020 obowiązuje już ponad 4 lata, ciągle wiele wątpliwości i kontrowersji budzi jeden z trybów udzielania zamówień finansowanych ze środków Unii Europejskiej, tj. zasada konkurencyjności.
Reguły udzielania zamówień w ramach zasady konkurencyjności określa dokument „Wytyczne w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014–2020” – dalej „Wytyczne”.
Warto w tym miejscu zwrócić uwagę, że jeszcze przed wejściem w życie nowelizacji ustawy o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 z 11.07.2014 r. – dalej „ustawa wdrożeniowa”, można było wyróżnić wytyczne horyzontalne wydawane przez ministra właściwego do spraw rozwoju regionalnego oraz wytyczne programowe wydawane przez poszczególne instytucje zarządzające. Na szczęcie w wyniku nowelizacji ustawy wdrożeniowej (która w zmienionej wersji obowiązuje od 2.08.2017 r.) wprowadzono jedne wytyczne, obowiązujące niezależnie od programu operacyjnego, w ramach którego realizowany jest projekt. Niniejszą zmianę należy uznać za jedną z najważniejszych w zakresie udzielania zamówień finansowanych ze środków UE, ponieważ w końcu wprowadza jednolite standardy obowiązujące wszystkich beneficjentów oraz wszystkie instytucje pośredniczące / zarządzające.
Zgodnie z Wytycznymi udzielenie zamówienia w ramach projektu (zwanego również „zamawiającym”) następuje zgodnie z zasadą konkurencyjności w przypadku beneficjenta niebędącego zamawiającym w rozumieniu przepisów ustawy prawa zamówień publicznych z 29.01.2004 r – dalej p.z.p. w przypadku zamówień o wartości szacunkowej przekraczającej 50.000,00 zł netto. Z kolei w przypadku beneficjentów będących zamawiającymi w rozumieniu p.z.p. przy udzielaniu zamówień współfinansowanych ze środków UE o wartości powyżej 50.000,00 zł netto, a do równowartości kwoty 30.000,00 euro, jednostki publiczne również są zobowiązane stosować zasadę konkurencyjności, z tym zastrzeżeniem, że zasadę konkurencyjności uznaje się również za spełnioną, jeżeli postępowanie o udzielenie zamówienia jest przeprowadzone na zasadach i w trybach określonych w prawie zamówień publicznych.
Zasada konkurencyjności, jak każda procedura wydatkowania środków publicznych, dla jej prawidłowego przebiegu wymaga ściśle określonych czynności. Natomiast, ze względu na wprowadzony na podstawie art. 24 ustawy wdrożeniowej taryfikator korekt niedopełnienie ustalonych w Wytycznych wymagań może powodować wymierzenie korekt finansowych.
Podstawowym dokumentem w postępowaniu prowadzonym w ramach zasady konkurencyjności jest zapytanie ofertowe.
Zgodnie z Wytycznymi (sekcja 6.5.2 pkt. 11a Wytycznych) zapytanie zawiera co najmniej następujące elementy: opis przedmiotu zamówienia, warunki udziału w postępowaniu (przy czym stawianie warunków udziału w postępowaniu nie jest obowiązkowe), kryteria oceny oferty, informację na temat wag punktowych lub procentowych, przypisanych do poszczególnych kryteriów oceny oferty, termin składania ofert, termin realizacji umowy, informację na temat zakazu powiązań osobowych lub kapitałowych, określenie warunków istotnych zmian umowy zawartej w wyniku przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia (o ile przewiduje się możliwość zmiany takiej umowy), informację o możliwości składania ofert częściowych (o ile zamawiający taką możliwość przewiduje), opis sposobu przedstawiania ofert wariantowych oraz informację o planowanych zamówieniach na usługi lub roboty budowlane polegających na powtórzeniu podobnych usług lub robót budowlanych (o ile zamawiający przewiduje udzielenie tego typu zamówień).
Wydawałoby się, że Wytyczne w sposób precyzyjny określają wymagania dotyczące formułowania przez beneficjentów zapytań ofertowych. Jednakże w praktyce rzuca się w oczy brak informacji na temat takich instytucji jak: rażąco niska cena, możliwość odrzucenia oferty czy wykluczenia wykonawcy, wadium lub zabezpieczenie należytego wykonywania umowy, czy unieważnienie postępowania.
Oczywiście sam fakt, iż Wytyczne nie wskazują na możliwość stosowania powyższych instytucji, nie oznacza że są one zabronione. Wręcz przeciwnie – sekcja 6.5.2 pkt. 11a Wytycznych wymienia tylko te obligatoryjne elementy zapytania, co oznacza że beneficjent może stosować również inne, istotne z punktu widzenia interesów i bezpieczeństwa beneficjenta elementy. Niestety brak jakichkolwiek wskazań, w jaki sposób beneficjent formułować może treść zapytania, ponad obowiązkowe części, oznacza, że beneficjenci nie mają pewności, czy zastosowane przez nich elementy nie będą powodować nieprawidłowości w stosowaniu zasady konkurencyjności, oraz czy nie doprowadzą do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców, czy uczciwej konkurencji.
Przykładowo, w wielu zapytaniach ofertowych spotyka się uregulowania dotyczące wadium. Jednak brak jednoznacznych ograniczeń w tym zakresie powoduje, że beneficjenci ustalają wysokość wadium na różnych poziomach – 5%, a nawet 10 % wartości zamówienia. Określenie takiego poziomu wadium oznaczać może niestety korektę finansową ze względu na ograniczenie potencjalnego kręgu wykonawców, bowiem instytucje pośredniczące / zarządzające odwołują się w tym zakresie do p.z.p. Dlatego, jeżeli beneficjent decyduje się na zastosowanie wadium (co samo w sobie jest narzędziem zabezpieczającym beneficjenta, dopuszczalnym nie tylko na gruncie prawa zamówień publicznych, ale także w przepisach kodeksu cywilnego), to powinien określić je na poziomie wynikającym z p.z.p., czyli maksymalnie 3% wartości zamówienia.
Inny przykład dotyczy możliwości unieważnienia postępowania. W przypadku prawa zamówień publicznych art. 93 p.z.p. określa precyzyjne przesłanki, których spełnienie umożliwia unieważnienie postępowania. Zasada konkurencyjności w żaden sposób nie ogranicza sposobności unieważnienia postępowania. W ocenie autora niniejszej publikacji oznacza to, że beneficjent ma prawo do unieważnienia postępowania i nie ograniczają go przesłanki z art. 93 p.z.p., jednak ze względu na zasadę równego traktowania wykonawców beneficjent powinien w treści zapytania ofertowego określić, w jakich okolicznościach przewiduje możliwość unieważnienia postępowania i w którym momencie.
Takich wątpliwości dotyczących postępowania w ramach zasady konkurencyjności jest dużo więcej.
Z pewnością każdy z tych elementów obligatoryjnych i fakultatywnych zapytania ofertowego wymaga szerszego omówienia, jednak celem niniejszej publikacji jest wskazanie trudności w prowadzeniu postępowań w ramach zasady konkurencyjności.
W tym miejscu chciałbym również zaprezentować opracowane przeze mnie narzędzie informatyczne w ramach programu E-Publiczny Doradca służące do prowadzenia postępowań w ramach zasady konkurencyjności. Wykorzystując swoje wieloletnie doświadczenie w zakresie wydatkowania środków unijnych, stosowania przepisów wspólnotowych, jak również w zakresie prawa zamówień publicznych, wraz z naszym zespołem opracowałem narzędzie, dzięki któremu beneficjenci będą mogli w sposób przejrzysty i prosty przeprowadzić postępowanie – przygotować niezbędne dokumenty, w tym zapytanie ofertowe, zawiadomienie o wynikach postępowaniach, czy protokół z postępowania. Wszystkie dokumenty wypełniają się automatycznie. Ponadto, program podpowiada, jak prawidłowo przygotować poszczególne elementy zapytania ofertowego, takie jak: warunki udziału w postępowaniu, ewentualne wymagania w zakresie odrzucenia ofert, rażąco niskiej ceny, czy wnoszenia wadium.
Zachęcam do odwiedzenia strony https://e-publicznydoradca.pl/.
Możesz też sprawdzić naszą ofertę TU.
Paweł Sendrowski,
radca prawny, wspólnik zarządzający w Wielkopolskiej Grupie Prawniczej
