Oprócz wskazanych wcześniej, charakterystycznych cech procedury udzielania zamówień w trybie
z wolnej ręki, zamówienia in-house zostały objęte szczególną i niespotykaną w innych sytuacjach stanowiących przesłankę dla trybu z wolnej ręki procedurą. Dotyczy ona dokonywania określonych czynności w toku prowadzonego postępowania, jak i obowiązków publikacyjnych po jego zakończeniu.
Przede wszystkim, decydując się na jeden z typów zamówień in-house, zamawiający, zgodnie
z przepisem art. 67 ust. 11 pzp, zobowiązany jest przed udzieleniem zamówienia do zamieszczenia na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej (BIP), a jeżeli nie ma takiej strony, na swojej stronie internetowej, informacji o zamiarze zawarcia umowy, która powinna zawierać co najmniej:
1) nazwę i adres zamawiającego;
2) określenie przedmiotu zamówienia i wielkości lub zakresu zamówienia;
3) szacunkową wartość zamówienia;
4) nazwę i adres wykonawcy, któremu zamawiający zamierza udzielić zamówienia;
5) podstawę prawną i uzasadnienie wyboru trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki;
6) planowany termin realizacji zamówienia i czas trwania umowy;
7) informację o terminie i odpowiednio zamieszczeniu lub opublikowaniu ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, o którym mowa w art. 66 ust. 2, jeżeli zostało zamieszczone lub opublikowane albo informację, że takie ogłoszenie nie zostało zamieszczone lub opublikowane.
Wypada podkreślić odmienność miejsca publikacji, które ustawodawca wskazał w tym wypadku. Otóż nie jest nim Biuletyn Zamówień Publicznych, ani też Urząd Publikacji Unii Europejskiej, jak ma to miejsce
w zdecydowanej większości przypadków publikacji ogłoszeń i dokumentów związanych z prowadzonym postępowaniem, uregulowanych ustawą pzp[1]. Natomiast niewątpliwym celem powyższej regulacji jest umożliwienie innym podmiotom (potencjalnym wykonawcom tego zamówienia, w przypadku jego udzielania w trybie konkurencyjnym) dokonania weryfikacji, czy w danym stanie faktycznym i prawnym występują ustawowe przesłanki udzielanie zamówienia in-house, która to weryfikacja nastąpić może w drodze wniesienia odwołania, na podstawie art. 180 i n. pzp[2]. Kontrola taka ma jednak wymiar jedynie formalny, w jej toku nie można bowiem skutecznie podnosić zarzutów zmierzających do wykazania, że dane zamówienie, w razie jego udzielania w warunkach nieograniczonej konkurencji, można wykonać taniej lub lepiej[3]. Wypada jednak zauważyć, że kognicja Krajowej Izby Odwoławczej w zakresie kontroli procesu udzielania zamówień in-house ma charakter powszechny (dotyczy postępowań o wartości poniżej i powyżej progów unijnych), a nadto omawiane zamówienia, jako niewyłączone spod regulacji ustawy pzp, objęte są kompetencjami kontrolnymi Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych[4].
Dalsze różnice proceduralne wiążą się z okresem zawieszenia jaki wymusza ustawodawca na zamawiającym. Otóż zgodnie z art. 67 ust. 12 pzp, umowę w sprawie zamówienia publicznego in-house można zawrzeć nie wcześniej niż po upływie 14 dni od dnia zamieszczenia opisanej wyżej informacji
o zamiarze zawarcia umowy. Przewidziana za niewypełnienie tego obowiązku sankcja jest niezwykle dotkliwa, prowadzi bowiem do unieważnienia kontraktu (art. 146 ust. 1 pkt 7 pzp).
Ponadto, niezależnie od wspomnianego wyżej obowiązku dotyczącego publikacji ogłoszenia o udzieleniu zamówienia, która winna nastąpić w sposób analogiczny, jak ma to miejsce w stosunku do zamówień udzielonych w innych trybach, w przypadku zamówień in-house zamawiający dodatkowo jest zobowiązany do zamieszczenia informacji stanowiącej konsekwencję wcześniej publikowanych danych (w trybie art. 67 ust. 11 pzp), a więc informacji o udzieleniu, bądź nieudzieleniu zamówienia (art. 67 ust. 13 pzp), którą zamieszcza na stronie podmiotowej BIP, względnie na swojej stronie internetowej.
W pierwszym przypadku informacja powinna zostać zamieszczona w terminie 14 dni od dnia zawarcia umowy oraz zawierać:
- a) nazwę i adres zamawiającego,
- b) określenie przedmiotu, wielkości lub zakresu zamówienia oraz wartości zamówienia,
- c) nazwę i adres wykonawcy, z którym została zawarta umowa,
- d) podstawę prawną i uzasadnienie wyboru trybu udzielenia zamówienia,
- e) termin realizacji zamówienia i czas trwania umowy,
- f) informację o terminie i miejscu opublikowania ogłoszenia o zamówieniu, o którym mowa w art. 66 ust. 2, jeżeli zostało opublikowane albo informację, że takie ogłoszenie nie zostało opublikowane,
- g) informację o terminie i miejscu zamieszczenia lub opublikowania ogłoszenia o udzieleniu zamówienia, o którym mowa w art. 95 ust. 1 i 2.
Natomiast w sytuacji, gdy do udzielenia zamówienia nie doszło, zamawiający publikuje informację
o swojej nazwie i adresie oraz wskazuje na informacje zawarte wcześniej zgodnie z przepisem art. 67 ust. 11 pzp.
Dodatkowo, w przypadku nieudzielenia zamówienia, zamawiający winien jest postępowanie unieważnić, zgodnie bowiem z procedurą przewidzianą ustawą pzp, każde z wszczętych postępowań kończy się udzieleniem zamówienia (czyli zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego) albo jego unieważnieniem, na podstawie którejś z ustawowych przesłanek wskazanych w art. 93 pzp. W tym kontekście po stronie zamawiającego może powstać zasadna wątpliwość, na jakiej podstawie ma on unieważnić postępowanie prowadzone w trybie z wolnej ręki, w sytuacji, gdy negocjacje postanowień umowy zakończyły się bez powodzenia[5] i w konsekwencji do zawarcia kontraktu nie doszło.
W piśmiennictwie wskazuje się nawet na lukę prawną w tym zakresie, albowiem w istocie żadna
z przesłanek unieważnienia postępowania nie przystaje wprost do stanu faktycznego polegającego na tym, że stronom nie udało się skutecznie przeprowadzić negocjacji, wskutek czego nie zawarły umowy[6]. W praktyce zamawiający w opisanej sytuacji wskazują na przesłankę z art. 93 ust. 1 pkt 7 pzp[7].
Na zakończenie należy wskazać jeszcze na dwa przepisy wprowadzające regulacje charakterystyczne tylko dla zamówień in-house, a mianowicie art. 144b oraz 146a pzp. Pierwszy z powołanych przepisów wprowadza zasadę, zgodnie z którą, organ sprawujący nadzór nad zamawiającym, w razie powzięcia wątpliwości co do prawidłowości zastosowania którejkolwiek z przesłanek udzielenia zamówienia in-house, zakazuje zawarcia umowy na czas wyjaśnienia sprawy, nie dłużej jednak niż na 21 dni. Jeżeli
w toku wyjaśniania sprawy organ taki stwierdzi, że nie zachodzą podstawy do udzielenia zamówienia na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12-15 pzp, zakazuje zawarcia umowy, a jeżeli umowa została już zawarta, zwraca się do zamawiającego o wypowiedzenie umowy lub odstąpienie od umowy, w wyznaczonym przez ten organ terminie. W razie bezskutecznego upływu wyznaczonego terminu, organ sprawujący nadzór ma obowiązek wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w całości lub w części.
Z kolei art. 146a pzp stanowi o wygaśnięciu umowy w sprawie zamówienia in-house w przypadku, gdy
w kontrolowanej osobie prawnej uzyskał udział kapitał prywatny. Skutek wygaśnięcia kontraktu będzie miał wówczas miejsce w terminie 3 miesięcy od tego zdarzenia. Konsekwentnie do innych, wcześniej omawianych regulacji, które odwołują się w kontekście zamówień in-house do zagadnienia kapitału prywatnego, dyspozycją wspomnianego przepisu nie są objęte sytuacje wskazane w treści art. 67 ust. 10 pzp.
[1] Por. np. art. 11-12a, 37, 38, 40, 42 pzp.
[2] Por. wyrok KIO z 07.02.2017r., KIO 96/17, LEX nr 2237189.
[3] Por. Matusiak A. w: Jaworska M. (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2018, s. 460.
[4] Por. Dzierżanowski Włodzimierz, Jerzykowski Jarosław, Stachowiak Małgorzata, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. VII, WKP 2018, komentarz do art. 67, teza 23.
[5] Por. art. 2 pkt 7a pzp.
[6] Por. Dzierżanowski Włodzimierz, Jerzykowski Jarosław, Stachowiak Małgorzata, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. VII, WKP 2018, komentarz do art. 66, teza 1.
[7] Por. ibidem.
Mikołaj Maźwa,
radca prawny, wspólnik w kancelarii Wielkopolska Grupa Prawnicza
