Zgodnie z art.87 ust.2 zamawiający poprawia w ofercie omyłki o charakterze oczywistym informując o tym fakcie wykonawcę oraz inne omyłki uzyskawszy uprzednio zgodę wykonawcy na jej poprawienie. Co istotne przepis nakłada na zamawiającego obowiązek wykonania czynności konwalidowania oferty przetargowej i równocześnie uprawnia zamawiającego do wprowadzenia zmian w treści oświadczenia woli składanego przez wykonawcę. Zmiany te co do zasady będą realizacją koncepcji poprawienia omyłek o charakterze oczywistym, do których zaliczyć należy omyłki pisarskie oraz omyłki rachunkowe.
Zmiany wprowadzane przez zamawiającego jako realizacja przepisu art. 87 ust.2 pkt.3 Pzp dotyczą także kwalifikacji omyłki nie posiadającej charakteru oczywistego, wskazanej w ustawie Pzp jako inna omyłka polegająca na niezgodności treści oferty, czyli oświadczenia woli ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia w taki sposób, że nie doprowadzi ta czynność do istotnej zmiany treści oferty. Tym samym zamawiający zobowiązany jest dokonać oceny zakresu zmian treści ofert dokonując poprawienia innej omyłki. Możliwość poprawienia tego typu omyłki uzależniona jest od zgody samego wykonawcy, którego oferta podlega czynnościom naprawczym realizowanym na podstawie art. 87 ust.2 pkt. 3 Pzp.
Zamawiający przesyła wniosek o wyrażenie zgody na poprawienie innej omyłki, co oznacza w praktyce, że wykonawca zobowiązany jest wyartykułować brak zgody na poprawienie innej omyłki korzystając dla usprawnienia przebiegu informacji ze środków komunikacji elektronicznej. Brak reakcji wykonawcy w terminie 3 dni od otrzymania wniosku o wyrażenie zgody na poprawienie innej omyłki poczytywany będzie przez zamawiającego jako akcept milczący uprawniający do wprowadzenia projektowanej uprzednio zmiany w zakresie innej omyłki. W przypadku natomiast okoliczności, gdy wykonawca wyartykułuje brak zgody na poprawienie innej omyłki zamawiający zgodnie z regulacją art. 89 ust.1 pkt. 7 Pzp odrzuca ofertę wykonawcy jako nie podlegającą konwalidacji w tym zakresie.
Zamawiający zatem musi poprawić omyłkę znajdującą się w ofercie wykonawcy, choćby ten nie wnosił o podjęcie przez zamawiającego stosownego działania w tym zakresie.
Takie stanowisko zostało zaprezentowane w wyroku sygn. akt: KIO/UZP 1427/09; KIO/UZP 1428/09. Stwierdzić należy, iż zanim zamawiający dokona czynności odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2ustawy Pzp, obowiązany jest wyczerpać procedurę z art. 87 ustawy Pzp. Z wyroku KIO 2810/11 wynika, iż „Właściwie wszystkie nieprawidłowości oferty względem SIWZ (w tym również jej wewnętrzne sprzeczności), która z założenia ma być zgodna z treścią SIWZ i jednoznaczna, są omyłkami wykonawcy i jako takie winny być traktowane.
Omyłką będzie więc każda niezgodność między ofertą a SIWZ, chyba że sam wykonawca będzie utrzymywał co innego, tzn. będzie obstawał, iż treść, zakres czy sposób przygotowania oferty są prawidłowe i w taki sposób powinny być traktowane (np. nie zgodzi się na poprawienie treści jego oferty) lub udowodnione mu zostanie świadomie i celowe sporządzenie oferty w sposób niezgodny z wymaganiami zamawiającego”.
Niezależnie od przywołanego stanowiska zarówno co do interpretacji innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z SIWZ podlegającej na poprawieniu na mocy art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy jak i okoliczności temu towarzyszących istnieje szerokie orzecznictwo, w którym niejednokrotnie wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza, jak i Sądy.
W świetle spójnego orzecznictwa poprawienie nieprawidłowości występującej w ofercie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp uzależnione jest od spełnienia dwóch przesłanek:
- po pierwsze zauważona niezgodność musi mieć charakter omyłki, a nie celowego działania wykonawcy polegającego na świadomym złożeniu oświadczenia woli o określonej treści; jak wskazał Sąd Okręgowy w Krakowie: „artykuł 87 ust. 2 pkt 3 pzp wprowadzony w celu uniknięcia licznych niegdyś przypadków odrzucania ofert z powodu błahych pomyłek, dopuszcza poprawienie niedopatrzeń, błędów niezamierzonych, opuszczeń, drobnych różnic itp. lecz wszystkie te zmiany muszą mieścić się w pojęciu „omyłki”. Z założenia zatem umyślne zastosowanie w ofercie materiału całkowicie odmiennego od projektu nie może być traktowane jako omyłka w tym sensie, który nadaje jej przepis art. 87 Pzp”
- po drugie poprawienie niezgodności nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty (tak też w opinii Urzędu Zamówień Publicznych opublikowanej na stronie: www.uzp.gov.pl)
Poprawienie omyłki nie może prowadzić bowiem do istotnej zmiany treści oferty, a nie zmiany, która będzie miała istotne znaczenie dla wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co oznacza, ze można dokonać poprawy omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp, jeśli skutkiem tego działania będzie uznanie jej za najkorzystniejszą.
