W wyniku nowelizacji ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku prawo zamówień publicznych (zwanej dalej „Ustawą”), która weszła w życie dnia 29 stycznia 2010 roku, usunięto art. 3 ust. 1 pkt. 6 Ustawy, na podstawie którego instytucje pośredniczące mogły zobowiązać beneficjentów niebędących jednostkami sektora finansów publicznych (tj. przedsiębiorców, organizacje pozarządowe) do stosowania przepisów Ustawy.
Jak wyraźnie wskazywano w uzasadnieniu do powyższej nowelizacji zmiana ta miała za zadanie przyspieszyć i ułatwić wydatkowanie funduszy unijnych, jak również zwiększyć efektywność wydatkowania środków przekazywanych podmiotom prywatnym.
Niestety, rzeczywistość okazała się odmienna, a wprowadzone regulacje dotyczące sposobu udzielania zamówień w różnych programach operacyjnych wcale nie ułatwiają funkcjonowania podmiotom prywatnym, nie stosującym prawa zamówień publicznych, a w wielu przypadkach wprowadzają beneficjentów w poważne problemy finansowe.
Zanim, odniosę się o szczegółowych uregulowań, warto zwrócić uwagę na kwestię progu stosowania regulacji dotyczących zamówień publicznych. Mianowicie, od dnia 16 kwietnia 2014 roku w Ustawie obowiązuje podwyższony próg jej stosowania, co oznacza, że w obecnym stanie prawnym Ustawę stosuje się do zamówień o wartości przekraczającej równowartość 30.000,00 euro. Ustawodawca podwyższając próg stosowania przez jednostki publiczne przepisów Ustawy, uzasadnił to dążeniem do odformalizowania i uproszczenia obowiązujących procedur, jak również dążeniem do przyspieszenia wydatkowania środków unijnych w tym środków z UE.
Niestety, w ślad za zmianą prawa zamówień publicznych ustawodawca nie wprowadził analogicznych ułatwień dla prywatnych beneficjentów środków unijnych. Przykładowo, w jednym z programów – Program Operacyjny Kapitał Ludzki, w którym wprowadzono w zastępstwie prawa zamówień publicznych tzw. „zasadę konkurencyjności” ciągle obowiązuje próg jej stosowania dla zamówień o wartości powyżej 14.000,00 euro. Trudno uzasadnić taki stan rzeczy.
Przechodząc do szczegółowej analizy obowiązujących przepisów, oprę się na przywoływanym już Programie Operacyjnym Kapitał Ludzki („PO KL”) oraz obowiązującej w ramach niego „zasadzie konkurencyjności”.
W ramach zasady konkurencyjności w dokumencie „Zasady finansowania PO KL” wskazano, że beneficjenci mają swobodę w kształtowaniu kryteriów oceny ofert. Zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie wytycznymi beneficjenci w zapytaniu ofertowym kierowanym do potencjalnych wykonawców powinni precyzyjnie określić, jakie kryteria brać będą pod uwagę przy ocenie ofert i jaką wagę punktową lub procentową nadaje poszczególnym kryteriom. Jednocześnie w ww. dokumencie nie wskazano przykładowego katalogu dopuszczalnych kryteriów (biorąc pod uwagę, że mamy do czynienia z całkiem świeżą regulacją, należy uznać to za błąd).
Nie powinno natomiast budzić wątpliwości, iż kryteria oceny ofert powinny być określane przy zachowaniu zasady przejrzystości, równego traktowania oraz uczciwej konkurencji, gdyż te właśnie zasady obowiązują w każdym przypadku – niezależnie od tego, czy zamawiający stosuje prawo zamówień publicznych, czy też nie.
Jednak brak szczegółowych unormowań w zakresie reguł określania kryteriów oceny ofert rodzi poważne problemy i daje podstawę do dowolnych ocen zarówno przez beneficjentów, jak i instytucje pośredniczące.
W szczególności ustawodawca określając wymagania dla zasady konkurencyjności, nie wprowadził w takich ograniczeń jak w przypadku prawa zamówień publicznych, gdzie zgodnie z art. 91 ust. 2 Ustawy wskazano, że kryteriami oceny ofert są cena albo cena i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia. Zatem, w prawie zamówień publicznych wszystkie kryteria muszą odnosić się do przedmiotu zamówienia. Zgodnie zaś z art. 91 ust. 3 Ustawy kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy.
Zatem, o ile w prawie zamówień publicznych jednoznacznie akcentuje się konieczność dostosowania kryteriów oceny ofert do przedmiotu zamówienia (czyli do merytorycznej warstwy danego zamówienia), to już w zasadzie konkurencyjności w ogóle nie wprowadza się takich odniesień, co należy odczytywać w ten sposób, że beneficjenci mają większą swobodę w kształtowaniu kryteriów oceny ofert (zgodnie z zamierzeniem ustawodawcy, który chciał wprowadzić dla beneficjentów prywatnych bardziej elastyczne procedury), przy założeniu oczywiście, że nie dochodzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. To z kolei oznacza, że kryteria określone przez beneficjentów w ramach zasady konkurencyjności mogą dotyczyć także aspektów technicznych, nie odnoszących się do warstwy merytorycznej, które np. powodują, że beneficjent może wybrać wykonawcę, z którym lepiej (w zakresie administracyjnym, organizacyjnym) będzie mu się współpracować, który wykaże się również znajomością specyfiki danej branży. Ponadto, w związku brakiem ograniczenia, o którym mowa w art. 91 ust. 3 Ustawy, kryteria określane przez beneficjentów w ramach zasady konkurencyjności mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, czyli np. jego umiejętności, wiedzy i doświadczenia.
Gdyby ustawodawca chciał wprowadzić do zasady konkurencyjności tego typu ograniczenia, to z pewnością wyraźnie zostałoby to wskazane w stosownych dokumentach.
Powyższa analiza pokazuje, iż beneficjenci prywatni w ramach zasady konkurencyjności mogą w sposób odmienny kształtować kryteria oceny ofert, natomiast instytucje pośredniczące, jak również Ministerstwo Infrastruktury i Rozwoju (MIR) powinny tę odmienność akceptować.
W związku z powyższym zagadnieniem warta odnotowania jest interpretacja MIR (pismo z dnia 11 kwietnia 2013 roku, DZF-IV-82202-170-IK/13), zgodnie z którą w ocenie IZ PO KL stawianie wykonawcy warunku doświadczenia w projektach/usługach współfinansowanych ze środków UE nie wiąże się de facto z warunkami niezbędnymi do realizacji zamówienia. Warunek ten odnosi się bowiem wyłącznie do źródła finansowania zamówienia, nie zaś doświadczenia (m.in. potencjału, wiedzy i kompetencji) niezbędnego do zrealizowania danego zamówienia. Wobec powyższego, stosowanie przez beneficjentów PO KL takich warunków udziału/kryteriów oceny ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego należy uznać za naruszenie zapisów Wytycznych o przygotowaniu i przeprowadzeniu postępowanie o udzielenie zamówienia, w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców.
Niniejsze stanowisko wprowadziło wiele kontrowersji. Dla instytucji pośredniczących zaraz po ukazaniu się przedmiotowej opinii stało się oczywiste, że wszyscy beneficjenci, którzy w ten sposób określają warunki udziału w postępowaniu / kryteria oceny ofert dokonują naruszenia skutkującego wymierzeniem korekty finansowej.
Instytucje pośredniczące zapomniały jednak, że od momentu wprowadzenia zasady konkurencyjności do dokumentów programowych (tj. od października 2008 roku) beneficjenci regularnie stosowali podobne kryteria, kierując się zasadą swobody kształtowania kryteriów z jednej strony, oraz brakiem reakcji instytucji pośredniczących z drugiej strony (do momentu wydania opinii przez MIR instytucje pośredniczące co do zasady w prowadzonych przez siebie kontrolach nie kwestionowały tak określonych kryteriów).
Po drugie, analizując treść ww. opinii (przy odpowiedniej znajomości prawa zamówień publicznych) zasadny jest wniosek, że MIR w tej opinii odniosło się do warunków udziału / kryteriów oceny ofert określanych w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, do których zastosowanie znajdują przepisy Ustawy. Przecież w przepisach regulujących zasadę konkurencyjności brak jest takiego pojęcia, jak „warunki udziału w postępowaniu”, które charakterystyczne jest dla prawa zamówień publicznych.
Po trzecie, w ocenie autora publikacji nie można automatycznie uznawać (przy założeniu, że ta opinia odnosi się także do zasady konkurencyjności), że skoro tego typu kryterium się już pojawiło, to co do zasady musi być dyskryminujące. Wbrew twierdzeniom MIR przy określaniu takiego kryterium oceny ofert wcale nie chodzi tylko o źródło finansowania. Przecież projekty PO KL mają swoją specyfikę, często grupą docelową (tak jak w przypadku odwołującego) są osoby bezrobotne, zwolnione. Poza tym z realizacją projektów EFS łączą się dodatkowe obowiązki wykonawców, chociażby takie jak odpowiednie przygotowywanie dokumentacji (zgodnie z wymaganiami programowymi), obowiązki w zakresie sprawozdawczości itp. Nie należy też zapominać, że przecież do zasady konkurencyjności nie wprowadzono obowiązku określania kryteriów oceny ofert odnoszących się do przedmiotu zamówienia.
I wreszcie, co należy uznać za najistotniejszy argument, twierdzenie, że określenie kryterium oceny ofert / warunku udziału w postępowaniu polegającego na doświadczeniu w realizacji projektów współfinansowanych ze środków EFS może stanowić ograniczenie zasady równego traktowania wykonawców, czy uczciwej konkurencji, nie w każdym przypadku jest uzasadnione.
Stawianie takich zarzutów nie powinno odbywać się bez przeprowadzenia dogłębnej analizy rynku usługodawców (np. firm szkoleniowych) zajmujących się obsługą beneficjentów środków unijnych. Natomiast taka analiza pokazuje, jak rozrósł się w ostatnich latach rynek usługodawców, którzy przez lata wydatkowania środków z UE wyspecjalizowali się w świadczeniu usług dla beneficjentów programów unijnych, przez co nie można twierdzić, że wprowadzenie kryterium odnoszącego do doświadczenia w realizacji usług w ramach EFS zawęża grono potencjalnych wykonawców w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji, czy równego traktowania wykonawców. Na potwierdzenie niniejszej tezy przytoczę kilka argumentów.
Dla przykładu, jeszcze w 2007 roku szacowano, że na rynku usług szkoleniowych działa ok. 2500 podmiotów. Natomiast już według danych z 2011 roku liczba działających podmiotów szkoleniowych szacowana jest od 6900 do 9600 podmiotów – według różnych źródeł (dane zaczerpnięte z raportu „End of Financial Support Przyszłość rynku szkoleń w Polsce”). Wskazuje się, że gwałtowny rozwój rynku szkoleniowego zaczął się od 2006 roku, co w sposób jednoznaczny należy łączyć z absorbcją środków z UE. Jednak najszybszy przyrost firm szkoleniowych nastąpił w 2008 roku wraz ze wdrożeniem Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki (źródło: raport „End of Financial Support Przyszłość rynku szkoleń w Polsce”). Według tego samego raportu już w 2010 roku ponad połowa firm szkoleniowych realizowała usługi za fundusze unijne, a ponad dwie trzecie planowała korzystanie ze środków EFS w 2011 roku. Z kolei według niektórych źródeł liczba organizacji szkoleniowych w Polsce, dla których środki z PO KL są podstawą funkcjonowania wynosi 1200, a kilkaset firm utrzymuje się wyłącznie z tych środków (Lisowska 2011).
To wszystko pokazuje, że rynek podmiotów specjalizujących się w usługach dla beneficjentów programów unijnych rozrósł się ostatnimi laty do gigantycznych rozmiarów i wcale nie jest tak, że wprowadzając np. kryterium doświadczenia w realizacji usług w ramach PO KL ogranicza się grono potencjalnych wykonawców. Rynek szkoleniowy w ramach PO KL stał się pewnego rodzaju odrębnym, rozwiniętym zjawiskiem / segmentem rynku. Należy przy tym wspomnieć, że zawsze wprowadzenie jakiegoś kryterium poza cenowego, czy też warunków udziału w postępowaniu jest swoistym ograniczeniem kręgu potencjalnych wykonawców i takie postępowanie samo w sobie nie stanowi naruszenia, o ile dopuszcza się w danym segmencie rynku większość podmiotów zdolnych do wykonania określonych zamówień.
W tym aspekcie warto zwrócić uwagę na decyzję MIR z dnia 22 października 2013 roku (DZF-IV-0260-162-DK/13), w której (uchylając decyzję organu I instancji w tej części) MIR przyznało rację beneficjentowi (na kanwie stanu faktycznego, w którym beneficjent ustalił kryterium posiadania wpisu do rejestru instytucji szkoleniowych – RIS), że ustalenie takiego kryterium podyktowane było zapewnieniem właściwej realizacji zamówienia przez wykonawcę. MIR przyjął argumentację beneficjenta, że wpis do RIS daje gwarancję odpowiedniej kadry, bazy, środków dydaktycznych, metod oceny jakości pracy, zatem nie jest to wymóg dyskryminujący. MIR zgodził się również ze stanowiskiem beneficjenta, że brak jest podstaw do stwierdzenia, że beneficjent chciał celowo ograniczyć konkurencję, jeżeli ten wymóg spełniało 9,5 tyś. firm szkoleniowych. W ocenie MIR choć z przepisów prawa nie wynikał obowiązek określenia wymogu posiadania wpisu do RIS, to beneficjent mógł takie kryterium sformułować.
Powyżej przedstawiłem jeden z problemów związanych z regulacją dotyczącą udzielania zamówień przez beneficjentów programów unijnych. Takich problemów interpretacyjnych, wynikających z nie do końca precyzyjnych zapisów programowych jest znacznie więcej, co zresztą co raz częściej zauważa się w doktrynie – m.in. jak wskazał M.Szubiakowski w: Postępowanie w sprawie rozdziału środków w ramach polityki rozwoju oraz sądowa kontrola w tych sprawach, Zeszyty Naukowe Sądownictwa Administracyjnego 2009/4) „bolączką regulacji programów operacyjnych jest zła legislacja”.
Instytucje pośredniczące nie mogą zapominać, że decyzje urzędników, często błędne rodzą ważne skutki finansowe dla beneficjentów i dlatego też każdorazowo wydanie decyzji o zwrocie środków powinno być poprzedzone wnikliwą analizą konkretnego przypadku. Takie stanowisko znajduje oparcie w orzecznictwie sądów administracyjnych (np. w postanowieniu NSA II GSK 1463/13 z 27.08.2013 r., gdzie stwierdzono, że pochopne wykonanie decyzji o zwrocie środków może mieć nieodwracalne skutki prawne).
