Jak wynika z art. 7 ust. 1 ustawy prawo zamówień publicznych z 29.01.2004 r. (Dz.U.2017.1579 t.j. z dnia 24 sierpnia 2017 r. ze zm.) – dalej „p.z.p.” zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Powyższe stanowi implementację do polskiego porządku prawnego postanowień dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/EU w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE z 26.02.2014 r. (numer CELEX: 32014L0024) – dalej „dyrektywa klasyczna”.
Zgodnie motywem I preambuły dyrektywy klasycznej udzielanie zamówień publicznych przez instytucje państw członkowskich lub w imieniu tych instytucji musi być zgodne z zasadami Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE), a w szczególności z zasadą swobodnego przepływu towarów, swobody przedsiębiorczości oraz swobody świadczenia usług, a także z zasadami, które się z nich wywodzą, takimi jak: zasada równego traktowania, zasada niedyskryminacji, zasada wzajemnego uznawania, zasada proporcjonalności oraz zasada przejrzystości. W odniesieniu do zamówień publicznych o wartości powyżej określonej kwoty należy jednak ustanowić przepisy koordynujące krajowe procedury udzielania zamówień w celu zagwarantowania, że zasady te mają praktyczne zastosowanie, a zamówienia publiczne są otwarte na konkurencję.
Nie ulega zatem wątpliwości, że stosując przepisy p.z.p. dla postępowań o wartości poniżej lub równej i wyższej niż tzw. progi unijne zamawiający są bezwzględnie zobowiązani do stosowania takich zasad jak: uczciwa konkurencja, równe traktowanie wykonawców, proporcjonalność i przejrzystość.
Polityka konkurencji ma zasadnicze znaczenie dla realizacji celów integracji europejskiej. Kwestie odnoszące się do konkurencyjności znajdują się w przepisach art. 101–109 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej („Traktat”). Zasady konkurencji dotyczą m.in.: porozumień ograniczających konkurencję, nadużywania pozycji dominującej na rynku, kontroli pomocy publicznej, zakazu porozumień kartelowych, kontroli fuzji przedsiębiorstw, regulacji dotyczących sytuacji prawnej monopoli publicznych oraz dystrybucji towarów i usług w Unii Europejskiej przez producentów spoza UE po zaniżonych cenach.
Jako podstawowe zasady traktatowe odnoszące się do konkurencyjności należy również wskazać: zakaz dyskryminacji ze względu na przynależność państwową (art. 18 Traktatu), zasadę swobodnego przepływu towarów oraz zakazu ograniczeń ilościowych w przywozie i wywozie oraz wszelkich środków o skutku równoważnym (art. 28 Traktatu), swobodę prowadzenia działalności gospodarczej (art. 49 i następne Traktatu) oraz swobodę świadczenia usług (art. 56 i następne Traktatu).
Za wdrażanie i egzekwowanie przepisów w dziedzinie konkurencji odpowiedzialna jest Komisja Europejska. Jako główne cele polityki konkurencji realizowane przez Komisję Europejską wskazuje się: polepszenie konkurencyjności przedsiębiorstw, poprawę alokacji zasobów, rozszerzenie możliwości dokonywania wyborów przez konsumentów, kontrolę i zapobieganie nadmiernej koncentracji w gospodarce wspólnotowej, ograniczenie i kontrolowanie wpływu pomocy publicznej na konkurencję, umacnianie reguł uczciwej konkurencji.
Pojawia się natomiast pytanie, czy niniejsze zasady dotyczą również postępowań o udzielenie zamówienia, co do których nie stosujemy przepisów p.z.p., a zatem o wartości do 30.000,00 euro (tzw. zamówień bagatelnych lub podprogowych).
Zalecenia co do postępowania w przypadku zamówień bagatelnych znajdują się w dokumencie „Komunikat Wyjaśniający Komisji dotyczący prawa wspólnotowego obowiązującego w dziedzinie udzielania zamówień, które nie są lub są jedynie częściowo objęte dyrektywami w sprawie zamówień publicznych (2006/C 179/02)” – „Komunikat”.
Komunikat wprost odnosi się do zamówień nieobjętych dyrektywami unijnymi dotyczącymi zamówień publicznych. Komisja Europejska wskazuje w przedmiotowym dokumencie, że obecnie często udzielane są zamówienia bez dopuszczenia jakiejkolwiek konkurencji. Jednocześnie jak wynika z Komunikatu Europejski Trybunał Sprawiedliwości (ETS) potwierdził w swoim orzecznictwie, że postanowienia traktatu WE dotyczące rynku wewnętrznego mają również zastosowanie do zamówień nieobjętych zakresem dyrektyw w sprawie zamówień publicznych.
W jednym z orzeczeniem (sprawa Bent Mousten Vetergaard, pkt. 20) Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej stwierdził, że chociaż niektóre zamówienia są wyłączone z zakresu dyrektyw wspólnotowych w sprawie zamówień publicznych, instytucje zamawiające, które zawierają takie umowy są niemniej jednak zobowiązane do przestrzegania podstawowych postanowień zawartych w traktacie WE.
Zatem, każde zamówienie musi być udzielone zgodnie z postanowieniami i zasadami zawartymi w traktacie WE.
Co niezwykle istotne, Komunikat w pkt. 1.2 wyjaśnia (powołując się na orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej), iż obowiązek przejrzystości polega na zagwarantowaniu wszystkim potencjalnym oferentom odpowiedniego poziomu upublicznienia informacji umożliwiającego rynkowi usług otwarcie na konkurencję oraz kontrolę bezstronności procedur przetargowych.
Jak dalej wynika z Komunikatu (pkt. 2.2.1) obowiązek przejrzystości polega na zagwarantowaniu wszystkim potencjalnym oferentom odpowiedniego poziomu upublicznienia informacji umożlwiającego rynkowi otwarcie na konkurencję oraz kontrolę bezstronności procedur przetargowych. W ocenie Komisji zagwarantowanie uczciwych i bezstronnych procedur jest koniecznym następstwem obowiązku zapewnienia przejrzystości upublicznienia informacji.
Dodatkowo, warto odnieść się do pkt. 2..3.3 Komunikatu, w którym Komisja wyraźnie zaznacza, że aby spełnić wymóg skutecznej ochrony sądowej, należy przynajmniej w odniesieniu do decyzji wywierających niekorzystne skutki dla kandydata, który jest lub byłby zainteresowany otrzymaniem zamówienia, takich jak decyzje o wykluczeniu wnioskodawcy lub oferenta, dokonać kontroli mającej na celu ustalenie ewentualnych naruszeń podstawowych norm zaczerpniętych z pierwotnego prawa wspólnotowego.
