Nie ulega wątpliwości, że w toku postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający uprawniony jest do weryfikowania, czy w stosunku do wykonawcy nie zachodzą przesłanki wykluczenia.
Jak stanowi art. 26 ust. 2f ustawy prawo zamówień publicznych z 29.01.2004 r. (Dz.U.2017.1579 t.j. z dnia 24 sierpnia 2017 r. ze zm.) – dalej p.z.p. jeżeli jest to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, zamawiający może na każdym etapie postępowania wezwać wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych oświadczeń lub dokumentów potwierdzających, że nie podlegają wykluczeniu, spełniają warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, a jeżeli zachodzą uzasadnione podstawy do uznania, że złożone uprzednio oświadczenia lub dokumenty nie są już aktualne, do złożenia aktualnych oświadczeń lub dokumentów.
W tym miejscu pojawia się pytanie, kiedy zaczyna się i kiedy kończy postępowanie o udzielenie zamówienia?
Zgodnie z art. 2 pkt. 7a p.z.p. postępowanie o udzielenie zamówienia to postępowanie wszczynane w drodze publicznego ogłoszenia o zamówieniu lub przesłania zaproszenia do składania ofert albo przesłania zaproszenia do negocjacji w celu dokonania wyboru oferty wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego, lub – w przypadku trybu zamówienia z wolnej ręki – wynegocjowania postanowień takiej umowy.
Wskazana definicja postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyznacza ramy tego postępowania uznając za moment jego wszczęcia chwilę uzewnętrznienia woli zamawiającego o zamówieniu, co z reguły będzie następować z chwilą publikacji ogłoszenia o zamówieniu. Od tego momentu mamy zatem do czynienia z czynnościami w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Celem postępowania jest dokonanie wyboru oferty wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego, lub – w przypadku trybu zamówienia z wolnej ręki – wynegocjowania postanowień takiej umowy. W tym stanie rzeczy istotne z punktu zastosowania procedur udzielania zamówień publicznych nie jest zawarcie samej umowy (udzielenie zamówienia publicznego), lecz wybór wykonawcy, któremu może być udzielone zamówienie. Tak więc ocena skuteczności zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego (skuteczność złożonych oświadczeń woli) pozostaje poza sferą procedur udzielania zamówień publicznych, a w konsekwencji należy uznać, iż nie stanowi ona elementu tej procedury.
Powyższe prowadzi do jednoznacznego wniosku, iż zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stanowi czynność prawną odrębną od samego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, podlegającą ocenie według reguł prawa cywilnego (takie stanowisko prezentuje Urząd Zamówień Publicznych).
Podobny pogląd prezentuje Krajowa Izba Odwoławcza (KIO). M.in. w wyroku z dnia 17 stycznia 2013 roku (KIO 13/13) KIO wskazuje, że z definicji art. 2 pkt. 7a p.z.p. w kwestii określenia momentu zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wynika jedynie tyle, że jest on wyznaczony osiągnięciem celu tego postępowania w postaci wyboru wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia.
Biorąc pod uwagę powyższe, nie budzi wątpliwości, że od momentu wszczęcia do chwili wyboru oferty wykonawcy w postępowaniu zamawiający ma prawo, na każdym jego etapie do badania podstaw wykluczenia (nawet kilkukrotnego).
Natomiast przepisy p.z.p. nie dają podstawy zamawiającemu do przeprowadzenia takiego badania już po wyborze oferty najkorzystniejszej i zakończeniu postępowania.
To z kolei nie oznacza, że zamawiający nie ma prawa wprowadzić do przyszłej umowy o udzielenie zamówienia postanowienia, z którego wynikać będzie jego uprawnienie do weryfikacji podstaw wykluczenia wykonawcy także w trakcie realizacji zamówienia oraz do odstąpienia od umowy, jeżeli przesłanki wykluczenia pojawią się w już w toku realizacji zamówienia. Oczywiście, taki zabieg wymaga dostosowania do realiów, w których znajduje się zamawiający i wykonawcy w toku realizacji zamówienia. Przykładowo, o ile można sobie wyobrazić odstąpienie od umowy o udzielenie zamówienia ze względu na skazanie wykonawcy (będącego osobą fizyczną) za przestępstwo, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt. 13 p.z.p., to już nie można zastrzegać, że zamawiający ma prawo do odstąpienia od umowy w przypadku nie wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, gdyż te ze swojej istoty mogą być weryfikowane wyłącznie na etapie postępowania.
Paweł Sendrowski
radca prawny, wspólnik zarządzający w Wielkopolskiej Grupie Prawniczej
