Jak wynika z art. 2 pkt. 9b ustawy prawo zamówień publicznych z 29.01.2004 r. (Dz.U.2017.1579 t.j. z dnia 24 sierpnia 2017 r. ze zm.) – dalej p.z.p. przez umowę o podwykonawstwo należy rozumieć umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane stanowiące część zamówienia publicznego, zawartą między wybranym przez zamawiającego wykonawcą a innym podmiotem (podwykonawcą), a w przypadku zamówień publicznych na roboty budowlane także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami.
W praktyce zamówień publicznych pojawia się wątpliwość, jak traktować podmioty zaangażowane w realizację zamówień, których przedmiotem jest dostawa sprzętu komputerowego. Czy np. przedsiębiorca zaangażowany przez wykonawcę do uruchomienia sprzętu, jego serwisowania, czy udzielający gwarancji powinien zostać wykazany w ofercie jako podwykonawca? Bardzo często przy tego typu zamówieniach wykonawcy nie deklarują udziału podwykonawców w realizacji zamówienia.
Odnosząc się do pojęcia podwykonawstwa na gruncie p.z.p. wskazać należy, że usługi, dostawy lub roboty budowlane stanowiące przedmiot umowy o podwykonawstwo muszą być częścią udzielanego zamówienia publicznego. Częścią zamówienia na usługi, dostawy oraz roboty budowlane jest zatem wyodrębniony fragment wykonywanych usług, dostaw, lub robót, rozumiany jako część zakresu zamawianego świadczenia.
Biorąc pod uwagę powyższe, kwestia podwykonawstwa w zakresie dostawy sprzętu nie powinna budzić wątpliwości, zwłaszcza w sytuacji gdy poza dostawą sensu stricte przedmiot zamówienia obejmuje świadczenia akcesoryjne typu usługi serwisowe.
Na taką sytuację wskazuje m.in. KIO w wyroku z dnia 3 stycznia 2017 roku (sygn. akt: KIO 2386/16). W poniższej W niniejszej sprawie Izba uznała że pomimo że zasadniczy przedmiot zamówienia to dostawa sprzętu IT – wykonawca który w ofercie zadeklarował że nie przewiduje podwykonawców a jednocześnie dostarczany sprzęt ma być objęty serwisem gwarancyjnym producenta jest podwykonawcą. Finalnie Izba uznała za zasadne odrzucenie takiej oferty, a dodatkowo wykluczenie wykonawcy na postawie art 24 ust 1 pkt. 17 p.z.p.
Warto podkreślić, że skoro kwestia podwykonawstwa – jako sposobu wykonania zamówienia – na etapie ofertowania stanowi o treści oferty wykonawcy, to informacje te nie mogą ulec zmianie w taki sposób, aby dopiero na skutek udzielonych wyjaśnień złożona przez wykonawcę oferta zapewniała zgodność z wymogami określonymi w SIWZ.
Jeśli zatem zaoferowany przez wykonawcę w pierwotnej treści oferty sposób wykonania zamówienia (bez udziału podwykonawców) nie umożliwia prawidłowej jego realizacji i jednocześnie wykonawca w udzielonych wyjaśnieniach pośrednio potwierdza, że – wbrew swojemu pierwotnemu oświadczeniu – nie jest w stanie samodzielnie prawidłowo wykonać zamówienia, to taka oferta winna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 p.z.p.
Zarówno w orzecznictwie jak i w literaturze przeważa pogląd, zgodnie z którym kwestia podwykonawstwa jako sposobu wykonania zamówienia stanowi merytoryczną treść oferty wykonawcy. Taki pogląd znajduje potwierdzenie m.in. w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 7 marca 2016 roku, sygn. akt KIO 221/16, w którego uzasadnieniu skład orzekający zauważył m.in. że: „Oświadczenie o wykonaniu zamówienia bez udziału podwykonawców jest wiążące dla zamawiającego. Z tego też względu, co do zasady, nie jest możliwe stosowanie trybu art. 87 ust. 1 p.z.p., przewidzianego do wyjaśniania treści oferty, do dokonywania zmiany, czy też uzupełnienia oferty w zakresie udziału podwykonawcy w realizacji zamówienia, ponieważ ustalenia w takim zakresie mogłyby być postrzegane, jako niedopuszczalne negocjacje, dotyczące oferty i prowadzące do nieuprawnionej zmiany jej treści.”
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej akcentuje się również, że informacja o nazwach podwykonawców podana w ofercie nie jest wiążąca, jednakże nie oznacza to, że sam zamiar posłużenia się podwykonawcami jako sposób wykonania zamówienia przez wykonawcę ma także charakter informacyjny.
