Art. 144 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku prawo zamówień publicznych (zwanej dalej „Ustawą”) wprowadza generalny zakaz zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego, o ile zmiany te mają charakter istotny. Tym samym dopuszczono dokonywanie zmian nieistotnych rozumianych w ten sposób, że wiedza o ich wprowadzeniu do umowy na etapie postępowania o udzielenie zamówienia nie wpłynęłaby na krąg podmiotów ubiegających się o to zamówienie czy też na wynik postępowania. Innymi słowy, to, co zaburzyłoby konkurencję na etapie postępowania, np. zmiana parametrów przedmiotu zamówienia, terminów, płatności, tym bardziej jest niedopuszczalne w trakcie realizacji umowy. Europejski Trybunał Sprawiedliwości w sprawie C – 454/06 wskazał, iż: „zmiana zamówienia publicznego w czasie jego trwania może być uznana za istotną, jeżeli wprowadza ona warunki, które gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia, umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów niż ci, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni lub uniemożliwiłyby dopuszczenie innej oferty niż ta, która została pierwotnie dopuszczona”. Zatem, aby zmianę uznać za „istotną”, konieczne jest wykazanie, iż mogłaby ona mieć w sposób obiektywny wpływ na potencjalny krąg wykonawców. Z kolei w wyroku Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości w sprawie C-496/99 Succhi di Frutta orzeczono, iż jeśli modyfikacja umowy jest tego typu, że gdyby była ona znana wykonawcom w postępowaniu przetargowym poprzedzającym udzielenie danego zamówienia, mogliby oni złożyć istotnie odmienne oferty, nie wolno jej dokonać.

W praktyce zamawiający często spotykają się z sytuacją, w której wykonawca wnosi o wydłużenie terminu realizacji zamówienia. O ile zamawiający nie zastrzegł możliwości takiej zmiany w SIWZ, to najczęściej uznawać będzie, iż zmiana ta ma charakter istotny, a zatem jest niedopuszczalna.

Niestety, zamawiający tego typu decyzje podejmują co do zasady bez głębszej analizy konkretnego przypadku. Natomiast już odniesienie się do przedstawionych powyżej wyroków sugeruje, że można mieć wątpliwości, czy faktycznie przedłużenie wykonawcy terminu wykonania zamówienia np. o kilka dni w stosunku do pierwotnie ustalonego terminu, w sytuacji gdy jego wynagrodzenie nie ulega zwiększeniu, stanowi zawsze zmianę umowy o istotnym charakterze.

Dlatego też obowiązkiem zamawiającego jest w takim wypadku przeanalizowanie kilku aspektów: czy przypadkiem niemożność wykonania zamówienia w pierwotnie ustalonym terminie wynika z okoliczności niezależnych od wykonawcy, jak długi jest okres obowiązywania umowy, czy faktycznie ustalony przez zamawiającego termin realizacji zamówienia mógł uniemożliwić potencjalnym wykonawcom złożenie oferty lub czy wpływał na warunki finansowe wykonania przedmiotu umowy.

Warto przy tym pamiętać, że z ugruntowanego już orzecznictwa sądów powszechnych czy Krajowej Izby Odwoławczej wynika, że zamawiający nie może przerzucać całego ryzyka gospodarczego realizacji danego przedsięwzięcia na wykonawcę i jeżeli występują obiektywne przeszkody na etapie realizacji zamówienia, to zamawiający powinien wziąć je pod uwagę.

Niezwykle istotny w tym zakresie wydaje się wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie (II GSK 2143/13) z dnia 4 marca 2015 roku, w którym to sąd stwierdza, że nie można z góry przyjąć, iż przesunięcie terminu o 28 dni kalendarzowych (z czego po odliczeniu okresów wolnych od pracy, faktyczna możliwość wykonywania robót wynosi kilkanaście dni), stanowi zmianę warunków kontraktu na tyle doniosłą, że inny wykonawca, któremu pierwotny termin, z uwagi np. na harmonogram wykonywania innych zaleceń, nie odpowiadał, mógłby złożyć ofertę. Tak niedługi odcinek czasu, względem np. długiego okresu obowiązywania umowy, nie mógłby znacząco wpłynąć na decyzję wykonawcy o wzięciu udziału w przetargu czy złożeniu oferty innej treści, w szczególności poprzez zaoferowanie niższej ceny.