Do czego służy prawo opcji w zamówieniach publicznych?

Art. 34 ust. 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku prawo zamówień publicznych („Ustawa”) wprowadza zasadę szacowania wartości zamówienia z uwzględnieniem tzw. prawa opcji. Jak stanowi niniejszy przepis, jeżeli zamówienie na usługi lub dostawy przewiduje prawo opcji, przy ustaleniu wartości zamówienia uwzględnia się największy możliwy zakres tego zamówienia z uwzględnieniem prawa opcji.

Mimo że przepis dotyczący prawa opcji wprost wskazuje na zamówienia na usługi lub dostawy, to jednak wydaje się, że brak jest przeciwskazań dla stanowiska, że prawo opcji zastosować można również w przypadku robót budowlanych. Po pierwsze, art. 34 ust. 5 Ustawy odnosi się tylko do kwestii szacowania wartości zamówienia z uwzględnieniem prawa opcji, natomiast nie wprowadza żadnych dodatkowych reguł dotyczących stosowania tegoż prawa, co za tym idzie trudno doszukiwać się ograniczeń w stosowaniu prawa opcji w stosunku do robót budowlanych.

Ponadto, jak stanowi art. 9 ust. 1 dyrektywy 18/2004/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 roku w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (zwana dalej „dyrektywą 18/2004”), podstawą obliczania szacunkowej wartości zamówienia publicznego jest całkowita kwota należna, bez VAT, oszacowana przez instytucję zamawiającą. W obliczeniu takim uwzględnia się całkowitą kwotę szacunkową, obejmującą także wszelkie opcje lub wznowienia zamówienia.

Zatem przywołany przepis, inaczej niż Ustawa, odnosi się do szacowania jakichkolwiek zamówień, nie tylko do szacowania zamówień na usługi lub dostawy z uwzględnieniem prawa opcji.

W szczególności jednak należałoby zastanowić się nad tym, co oznacza wprowadzone przez ustawodawcę pojęcie „prawo opcji”, tym bardziej, iż Ustawa nie definiuje prawa opcji, a w literaturze zarysowują się odmienne stanowiska co do interpretacji tego pojęcia.

W komentarzu do prawa zamówień publicznych autorstwa Grzegorza Wicika i Piotra Wiśniewskiego (G. Wicik, P. Wiśniewski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz) wskazuje się, iż prawo opcji to przyznane zamawiającemu uprawnienie do jednostronnego kształtowania zakresu zamówienia – zwłaszcza jego rozszerzenia. Rozszerzenie może dotyczyć zarówno wolumenu zamówienia (np. zwiększenie ilości zamawianych towarów), jak i przedłużenia stosunku prawnego o charakterze ciągłym (wydłużenie okresu trwania umowy).

Natomiast Urząd Zamówień Publicznych w swojej opinii zamieszczonej na stronie internetowej (opinia Urzędu Zamówień Publicznych – Prawo opcji w ustawie Prawo zamówień publicznych) prezentuje pogląd, zgodnie z którym prawo opcji nie jest w żadnym razie instytucją, która pozwala procentowo rozszerzać pierwotnie określony przedmiot umowy. Norma zawarta w art. 34 ust. 5 Ustawy nakazuje zamawiającemu szacowanie wartości zamówienia z uwzględnieniem wartości tej części zamówienia, która jest pozostawiona prawu opcji rozumianemu jako uprawnienie, nie zaś zobowiązanie zamawiającego. Skorzystanie z prawa opcji nie może stanowić obejścia przepisów prawa zamówień publicznych. Zamawiający w ocenie Urzędu Zamówień Publicznych nie może więc, powołując się na prawo opcji, wprowadzać do treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, do wzoru czy warunków umowy, zapisów umożliwiających realizację przyszłych, ewentualnych zamówień w zakresie wykraczającym poza przedmiot zamówienia określony dla konkretnego postępowania, oszacowany z należytą starannością stosownie do reguł określonych art. 32 lub 34 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Jak konkluduje Urząd Zamówień Publicznych, zamawiający przewidując prawo opcji, jest uprawniony do określenia rozszerzenia procentowego pierwotnie określonego przedmiotu zamówienia, przy czym konstrukcja ta powinna opierać się każdorazowo na wskazaniu zakresu zamówienia, którego realizacja będzie pewna, i zakresu, który jest poddany prawu opcji. Instytucja prawa opcji nie może zatem służyć do zawężenia przedmiotu zamówienia, którego realizacja nie była pozostawiona prawu opcji. Zamawiający ma zatem wynikający z umowy o zamówienie publiczne obowiązek spełnienia świadczenia co do minimalnego zakresu określonego w umowie z wykonawcą i uprawnienie rozszerzenia zamówienia w zakresie objętym opcją. Skorzystanie z prawa opcji nie stanowi więc zmiany umowy, czy też zawarcia dodatkowej umowy na nowych warunkach, ale jest realizacją umowy zawartej w ustalonych przez nią warunkach poprzez złożenie przez zamawiającego pisemnego oświadczenia woli w przedmiocie skorzystania z prawa opcji w określonym przez niego zakresie.

Stanowisko Urzędu Zamówień Publicznych potwierdza orzecznictwo. M.in. Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 13 września 2005 roku (sygn. V Ca 1110/04) wskazuje, że wykonawca musi mieć pewność, że zrealizuje w przyszłości zamówienie w pewnym minimalnym zakresie.

Jednocześnie Urząd Zamówień Publicznych wskazuje na okoliczność, że zamawiającemu przysługuje nie tylko uprawnienie do skorzystania z instytucji prawa opcji, ale również zamówień uzupełniających. Zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt. 6 Ustawy zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki w następujących okolicznościach: w przypadku udzielenia, w okresie trzech lat od udzielenia zamówienia podstawowego, dotychczasowemu wykonawcy usług lub robót budowlanych zamówień uzupełniających, stanowiących nie więcej niż 50% wartości zamówienia podstawowego (natomiast zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt. 7 Ustawy w przypadku dostaw – stanowiących nie więcej niż 20% wartości zamówienia podstawowego) i polegających na powtórzeniu tego samego rodzaju zamówień, jeżeli zamówienie podstawowe zostało udzielone w trybie przetargu nieograniczonego lub ograniczonego, a zamówienie uzupełniające było przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu dla zamówienia podstawowego i jest zgodne z przedmiotem zamówienia podstawowego

Uwzględnienie zamówienia uzupełniającego stanowi więc uprawnienie zamawiającego, jednakże uprawnienie to zobowiązuje zamawiającego do przewidzenia zamówienia uzupełniającego już na etapie ogłoszenia zamówienia podstawowego.

Jak dalej wskazuje Urząd Zamówień Publicznych w przeciwieństwie do prawa opcji, w którym zakres objęty prawem opcji niekoniecznie musi być tożsamy przedmiotowo z częścią, której realizacja jest pewna (np. leasing z opcją wykupu), zamówienie uzupełniające może być jedynie zamówieniem tego samego rodzaju co zamówienie podstawowe, czyli dotyczyć takich samych usług, dostaw lub robót budowlanych, jak usługi, dostawy lub roboty budowlane zawarte w zamówieniu podstawowym i może być udzielone jedynie, gdy zamówienie podstawowe zostało przeprowadzone w trybie przetargu nieograniczonego lub ograniczonego. O zastosowaniu zamówień uzupełniających decyduje sam zamawiający, a ich realizacja odbywająca się w osobnym postępowaniu prowadzonym w trybie zamówienia z wolnej ręki może być dokonana jednorazowo lub kilkakrotnie, jednakże nie może przekroczyć ilości, jaka została przewidziana przez zamawiającego w dokumentacji przetargowej.

W ocenie Urzędu Zamówień Publicznych powyżej wskazana instytucja prawa opcji oraz zamówienie uzupełniające różnią się więc zasadniczo tym, że prawo opcji zobowiązuje zamawiającego do realizacji zamówienia jedynie w zakresie zadeklarowanym, poszerzonym o przewidzianą opcję na podstawie jednej umowy kształtującej warunki realizacji opcji. Natomiast zamówienie uzupełniające stanowi dodatkową umowę, zawartą w wyniku przeprowadzenia procedury w trybie zamówienia z wolnej ręki.

Co jednak istotne, zgodnie ze stanowiskiem Urzędu Zamówień Publicznych w przypadku prawa opcji jego zakres może być tożsamy z częścią, której realizacja jest pewna – ale ta tożsamość nie musi występować. Inaczej niż w przypadku zamówienia uzupełniającego, które może być jedynie zamówieniem tego samego rodzaju co zamówienie podstawowe (czyli dotyczyć takich samych usług, dostaw lub robót budowlanych, jak usługi, dostawy czy roboty budowlane zawarte w zamówieniu podstawowym).

O ile nie pozostaje sporna okoliczność podniesiona przez Urząd Zamówień Publicznych, zgodnie z którą wykorzystanie instytucji prawa opcji wymaga określenia minimalnego (czyli takiego poziomu, który na pewno zostanie zrealizowany) i maksymalnego poziomu realizacji zamówienia, to jednak w doktrynie spotyka się odmienne opinie dotyczące tego, jaki zakres może mieć prawo opcji.

Inne spojrzenie na przedmiotowe zagadnienie przedstawia Małgorzata Stachowiak (W. Dzierżanowski, J. Jerzykowski, M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz). W jej ocenie ustawodawca celowo rozgraniczył pojęcia prawo opcji oraz zamówienia uzupełniającego. Dla uznania zamówienia za uzupełniające w świetle Ustawy niezbędne jest zachowanie tożsamości przedmiotu zamówienia z zamówieniem podstawowym, a jego udzielenie jest możliwe wyłącznie w trybie zamówienia z wolnej ręki. Z uwagi na powyższe w ocenie M. Stachowiak trudno uznać za słuszny pogląd uznający prawo opcji jako prawo rozszerzenia zakresu zamówienia o przedmiot tożsamy z zamówieniem podstawowym o nieograniczony wolumen lub czas.

Zgodnie z poglądem przedstawionym przez M. Stachowiak prawo opcji to zatem prawo rozszerzenia zamówienia podstawowego o pewne usługi lub dostawy, które towarzyszą zamówieniu podstawowemu (o minimalnym, określonym przez zamawiającego zakresie), a co do których zamawiający na etapie wszczęcia postępowania nie podjął decyzji, czy będzie z nich korzystał, ale które zawarł w opisie przedmiotu zamówienia, zgodnie z art. 29 ust. 1 Ustawy. Jak dalej wywodzi M. Stachowiak, zamawiający zastrzegając prawo opcji, może skorzystać z możliwości rozszerzenia zamówienia o konkretny przedmiot, jednak co do zasady nie tożsamy z przedmiotem zamówienia, ale bezpośrednio z nim związany. Zamawiający może także zamienić określoną część zamówienia na inne elementy, również ściśle określone, pozostające w związku z zamówieniem podstawowym.

Argumentem podnoszonym przez M. Stachowiak jest okoliczność, że skorzystanie z prawa opcji nie może stanowić obejścia przepisów prawa zamówień publicznych poprzez rozszerzenie przedmiotu zamówienia o dostawy lub usługi tożsame z przedmiotem zamówienia poprzez jednostronne oświadczenie zamawiającego woli zwiększenia wolumenu zamówienia bądź też wydłużenia okresu trwania umowy.

Polemizując jednak ze stanowiskiem M. Stachowiak, należy odnieść się do kilku kwestii.

Po pierwsze, założenie, że prawo opcji dotyczy możliwości rozszerzenia zakresu podstawowego, minimalnego zamówienia, wcale nie musi oznaczać naruszenia podstawowych zasad prawa zamówień publicznych.

Na to przecież wskazywał uwagę Urząd Zamówień Publicznych – obowiązkiem zamawiającego w każdym wypadku skorzystania z prawa opcji jest określenie minimalnego i maksymalnego poziomu zamówienia. Nie może zatem budzić wątpliwości, że zgodnie z zasadą uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości opis przedmiotu zamówienia jest w gruncie rzeczy przewidywalny i z góry określony, przy założeniu pewnych widełek, których zamawiający nie może przekroczyć. Instytucja prawa opcji zakłada, że zamawiający każdorazowo określa minimalny poziom zamówienia, który zostanie na pewno zrealizowany, co pozwala wykonawcom na rzetelne i właściwe dokonanie wyceny oferty, wskazując jednocześnie dodatkowy zakres, którego realizacja jest uzależniona od wskazanych w kontrakcie okoliczności i stanowi uprawnienie zamawiającego, z którego może, ale nie musi on skorzystać. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia, wzór czy warunki przyszłej umowy powinny zawierać wyraźne i precyzyjne uregulowania dotyczące tej części zamówienia, która będzie realizowana na pewno oraz równie precyzyjne określenie tej części zamówienia, której realizacja będzie poddana uznaniu zamawiającego. Wyszczególnione w ten sposób części wchodzą w zakres tego samego zamówienia, są elementem ściśle określonego zakresu przedmiotowego zamówienia o ustalonej łącznie wartości szacunkowej zamówienia, na które zamawiający przewidział określone środki finansowe.

Prawo opcji to niejako forma zabezpieczenia interesów zamawiającego, do którego ma oczywiście prawo, jednakże ta zmiana nie może mieć charakteru nieograniczonego. Przyjęcie, że prawo opcji dotyczy możliwości rozszerzenia zakresu zamówienia o zamówienia o tożsamym charakterze, przy spełnieniu ww. założeń, nie wpływa na obejście przepisów prawa zamówień publicznych, w tym dotyczących zamówień uzupełniających.

Pogląd Urzędu Zamówień Publicznych podzielany jest również w orzeczeniach Krajowej Izby Odwoławczej. M.in. w wyroku z dnia 3 października 2014 roku (KIO 1944/14) Izba stwierdziła, że prawo opcji jest w sposób integralny związane z przedmiotem zamówienia, a tym samym musi zostać opisane z uwzględnieniem dyrektyw wynikających z art. 29 Ustawy. Jak wywodziła Izba, w myśl art. 34 ust. 5 Ustawy, obowiązek precyzyjnego opisania zakresu, jakiego prawo opcji dotyczy, nie oznacza, że zamawiający musi kalkulować i określać na etapie tworzenia specyfikacji, jaki procent z zakresu objętego prawem opcji może nie zostać wykorzystany. Prawem zamawiającego jest przyjęcie założenia, że realizacja zamówienia będzie wymagała konieczności wykorzystania pełnego zakresu prawa opcji. Dla zapewnienia uczciwej konkurencji przy kalkulowaniu ceny oferty konieczne jest określenie w sposób precyzyjny zakresu, jakiego prawo opcji dotyczy, oraz wskazanie tej części zamówienia, która będzie realizowana na pewno, oraz tej części, której realizacja będzie uzależniona od decyzji zamawiającego o skorzystaniu z prawa opcji. Zamawiający uprawniony jest do żądania otrzymania wyceny oferty na cały zakres przedmiotu zamówienia. To, w jaki sposób zostanie to uczynione przez oferenta, w szczególności, czy wykonawca kalkulując swoją ofertę, przyjmie – według posiadanego doświadczenia, znajomości rynku etc. – iż pewien zakres może nie zostać w ostateczności zrealizowany, jest własną decyzję wykonawcy, wynika z jego strategii kalkulowania oferty, budowania ceny i przyjęcia zgody na poniesienie ryzyka. Nie zasługuje natomiast na aprobatę próba przeniesienia na zamawiającego ryzyka gospodarczego, które w naturalny sposób obciąża wykonawcę przy kalkulowaniu swojej oferty, w dodatku gdy wynika ono z istoty prawa opcji.

Z kolei w wyroku z dnia 29 listopada 2013 r. (KIO 2665/13) Krajowa Izba Odwoławcza orzekła, że jeżeli zamawiający w momencie udzielania zamówienia nie jest w stanie określić wiążących ilości towarów, które zakupi, to Ustawa przewiduje szereg procedur, uwzględniających taką sytuację, np. prawo opcji (jak wywodzi Izba – zgodnie z art. 34 ust. 5 Ustawy zamawiający może zastrzec w warunkach zamówienia, że opcjonalnie poza zapotrzebowanym zakresem ilościowym, w zależności od własnego wyboru, może dokonać zakupu w granicach pewnej oznaczonej puli towarów). Jak wynika zatem z ww. orzeczenia uprawnieniem zamawiających w ramach prawa opcji jest dokonanie zakupu takich samych towarów / usług, a nie tylko związanych z głównym przedmiotem zamówienia.

Warto też odnieść się do wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 16 grudnia 1975 roku (TS 40/73 ECR 975/10/01663), zgodnie z którym „w zakresie, w jakim prawo opcji działa w umowie zawartej przez zamawiającego, stanowi klauzulę umożliwiającą zakup dodatkowych ilości za cenę już ustaloną (…)”. Wyrok ten wskazuje zatem, że prawo opcji polega m.in. na zakupie dodatkowych ilości tego samego asortymentu i potwierdza stanowisko Urzędu Zamówień Publicznych.