W sprawie będącej przedmiotem odesłania prejudycjalnego wykonawca po upływie terminu składania ofert powołał się na doświadczenie podmiotu trzeciego oraz dostarczył zobowiązanie tego podmiotu do oddania mu do dyspozycji zdolności i środków niezbędnych do realizacji zamówienia. W ocenie Trybunału takie wyjaśnienia nie są jedynie zwykłym wyjaśnieniem szczegółów lub sprostowaniem oczywistej omyłki i stanowią de facto istotną i znaczącą zmianę pierwotnej oferty, przypominającą raczej przedstawienie nowej oferty.
Zgodnie z art. 56 ust. 3 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE (Dz. Urz. UE L 94 z 28.3.2014, str. 65), (dalej: nowa dyrektywa albo dyrektywa z 2014 r.), jeżeli informacje lub dokumentacja złożone przez wykonawców są lub wydają się niekompletne lub błędne, lub gdy brakuje konkretnych dokumentów, instytucje zamawiające mogą – chyba że przepisy krajowe wdrażające niniejszą dyrektywę stanowią inaczej – zażądać, aby wykonawcy złożyli, uzupełnili, doprecyzowali lub skompletowali te informacje lub dokumentację w odpowiednim terminie, pod warunkiem pełnego poszanowania zasad równego traktowania i przejrzystości. W świetle omawianego orzeczenia takie uzupełnienie, doprecyzowanie i skompletowanie informacji i dokumentacji nie może obejmować powołania się na zdolności podmiotów trzecich w zakresie, w jakim wykonawcy w momencie składania ofert opierali się jedynie na własnych zdolnościach. Na marginesie warto zauważyć, że nowa dyrektywa w art. 63 ust. 1 akapit drugi reguluje przypadki, w których wykonawca powołuje się na zdolności podmiotów trzecich, które nie spełniają warunków udziału w postępowaniu lub podlegających wykluczeniu, nakazując wykonawcy zastąpienie podmiotu trzeciego w takiej sytuacji. Nowa dyrektywa nie przewiduje natomiast możliwości powołania się na zdolności podmiotów trzecich w ramach wyjaśniania i uzupełniania dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału przez wykonawcę, który w momencie składania oferty opierał się jedynie na własnych zdolnościach.
Takie uzupełnienie dokumentów ma bezpośredni wpływ na kluczowe elementy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż warunkuje samą tożsamość wykonawcy, któremu zostanie ewentualnie udzielone zamówienie, oraz na wynik weryfikacji zdolności tego wykonawcy, a zatem jego zdolności do zrealizowania zamówienia. Zdaniem Trybunału, gdyby zamawiający dopuścił, by dany wykonawca złożył omawiane dokumenty w celu uzupełnienia swej pierwotnej oferty, w sposób nieuzasadniony potraktowałby tego wykonawcę korzystniej w stosunku do innych kandydatów i tym samym naruszyłby zasady równego i niedyskryminacyjnego traktowania wykonawców, a także wynikający z nich obowiązek przejrzystości.
W konsekwencji, wykonawca, który w momencie składania oferty opiera się jedynie na własnych zdolnościach, nie jest uprawniony do powoływania się na zdolności podmiotów trzecich w ramach wyjaśniania i uzupełniania dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Kluczowe dla stanowiska Trybunału w tym zakresie jest przekonanie, że dopuszczenie takiej zmiany skutkowałoby poniekąd zmianą podmiotową po stronie wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Taki kierunek rozumowania wskazywał rzecznik generalny w swojej opinii, a Trybunał w wyroku podzielił to stanowisko.
W dotychczasowej praktyce, zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, wymiana potencjału w ramach wyjaśniania i uzupełniania dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w tym powołanie się na zdolności podmiotu trzeciego przez wykonawcę, który w momencie składania ofert polegał jedynie na własnych zdolnościach, była możliwa jedynie w sytuacji, gdy zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania wykonawcy do dyspozycji zasobów niezbędnych do realizacji zamówienia istniało już w momencie składania ofert. W wyroku z dnia 8 marca 2016 r., sygn. akt KIO 261/16, Izba stwierdziła, że możliwość uzupełniania dokumentów, jaką stwarza art. 26 ust. 3 ustawy, co do zasady nie dotyczy wytwarzania nowych dokumentów po upływie terminu składania ofert, ale wyłącznie dokumentów, które były w posiadaniu wykonawcy przed upływem terminu składania ofert i tylko przez przeoczenie nie zostały załączone w dokumentacji oferty. Jednocześnie Krajowa Izba Odwoławcza co do zasady prezentowała stanowisko, iż na etapie wyjaśniania i uzupełniania dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu niemożliwym było powołanie się na potencjał podmiotu trzeciego, jeżeli powyższe prowadziłoby jednocześnie do zmiany oświadczenia co do podwykonawstwa przez wykonawcę, który w momencie składania ofert deklarował samodzielną realizację zamówienia (podmiot trzeci miał być jednocześnie podwykonawcą). Tytułem przykładu, w wyroku z dnia 30 czerwca 2015 r., sygn. akt: 1284/15, Izba uznała, że w sytuacji gdy wykonawca pierwotnie deklaruje w ofercie, że wykona zamówienie samodzielnie, a następnie w ramach wyjaśniania i uzupełniania dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału wskazuje, że realizacja zamówienia będzie się odbywać z udziałem podwykonawcy, taką zmianę należy traktować jako niedopuszczalną na etapie wyjaśnień zmianę treści oferty. Podobnie w wyroku z dnia 7 marca 2016 r., sygn. akt: 221/16, Izba stwierdziła, że złożone w ofercie oświadczenie co do podwykonawstwa stanowi istotny element oferty, albowiem udział podwykonawcy warunkuje możliwość i prawidłowość wykonania zamówienia. Z tego też względu, w ocenie Izby, nie jest możliwe stosowanie trybu przewidzianego do wyjaśniania treści oferty do dokonywania zmiany czy uzupełnienia oferty w zakresie udziału podwykonawcy w realizacji zamówienia, ponieważ ustalenia w takim zakresie mogłyby być postrzegane jako niedopuszczalne negocjacje dotyczące oferty i prowadzące do nieuprawnionej zmiany jej treści.
Bartosz Kozłowski,
radca prawny, wspólnik w kancelarii Wielkopolska Grupa Prawnicza
