Jak stanowi art. 22a ustawy prawo zamówień publicznych z 29.01.2004 r. (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm. oraz z 2016 r. poz. 831 i 996) – dalej p.z.p., wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych.
Poleganie na zasobach podmiotu trzeciego wpływa nie tylko na etap realizacji zamówienia ale również na fazę prowadzenia postępowania oraz udzielenia udzielenia. Wykonawca polegający na zasobach podmiotu trzeciego musi m.in. udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tychże podmiotów (zgodnie z art. 22 ust. 2 p.z.p.).
W ocenie Urzędu Zamówień Publicznych zobowiązanie podmiotu trzeciego albo inny dokument, służący wykazaniu udostępnienia wykonawcy potencjału przez podmiot trzeci w zakresie określonym w art. 22a ust. 1 p.z.p., stanowi potwierdzenie, że określony potencjał dla wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu został wykonawcy faktycznie udostępniony. Dla dokonania wstępnej oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu niezbędne jest ustalenie, w jakim zakresie wykonawca wykazuje spełnianie warunków samodzielnie, a w jakim korzysta z potencjału podmiotu trzeciego i jaki zakres tego potencjału został wykonawcy udzielony, do ustalenia czego niezbędny jest wskazany dokument. Jak zauważa Urząd Zamówień Publicznych zamawiający, oceniając spełnianie warunków udziału w postępowaniu w oparciu o te wstępne oświadczenia, w szczególności jednolity europejski dokument zamówienia, dokonuje także oceny braku podstaw do wykluczenia z postępowania podmiotów trzecich. Dlatego też według Urzędu Zamówień Publicznych w celu dokonania takiej oceny zamawiający musi dysponować pełną informacją o tym, że w ogóle potencjał podmiotu trzeciego powinien podlegać jego wstępnej ocenie. Dla osiągnięcia takiego celu konieczne jest złożenie przez wykonawców wraz z ofertą lub wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zobowiązania podmiotu trzeciego.
W tym miejscu należałoby się zastanowić, czy stanowisko Urzędu Zamówień Publicznych jest prawidłowe?
Odpowiedzi należy szukać m.in. w art. 26 ust. 1 i 2 p.z.p.
Zgodnie z art. 26 ust. 1 p.z.p. zamawiający przed udzieleniem zamówienia, którego wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 p.z.p., wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 p.z.p.
Z kolei, na podstawie art. 26 ust. 2 p.z.p. jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 p.z.p., zamawiający może wezwać wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 5 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 p.z.p.
Art. 25 p.z.p. odsyła natomiast do rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (dalej „Rozporządzenie”), które to z kolei wprost wskazuje w § 9 na zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia potencjału.
Zatem analiza przedstawionych powyżej przepisów wskazuje, że za zasadne należałoby uznać, że wykonawca powinien przedstawić zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia potencjału dopiero w wyniku wezwania, o którym mowa w art. 26 ust. 1 lub 2 p.z.p. Wydaje się, że w przypadku polegania na zasobach podmiotów trzecich w tym właśnie momencie powinny zostać przedłożone zobowiązanie podmiotu trzeciego, jak również oświadczenia i dokumenty dotyczącego tego podmiotu.
Jeżeli wykonawca, w wyniku wezwania o którym mowa w art. 26 ust. 1 lub p.z.p. nie złożył zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia potencjału, wówczas zamawiający powinien wezwać takiego wykonawcę do uzupełniania tegoż dokumentu na podstawie art. 26 ust. 3 p.z.p. Na konieczność takiego rozwiązania wskazuje Krajowa Izba Odwoławcza m.in. w wyroku z dnia 28 września 2017 roku (KIO 1927/17).
Jednocześnie zwrócić należy uwagę na jeszcze jeden aspekt. Analizując art. 26 ust. 1 lub 2 p.z.p. można dojść do wniosku, że dokument zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia potencjału należy złożyć w wyniku wezwania do uzupełnienia (na podstawie art. 26 ust. 1 lub 2 p.z.p.), jednak już z treści oferty powinno wynikać, że wykonawca powołuje się. w celu spełniania warunków udziału w postępowaniu, na potencjał innego podmiotu (np. poprzez zaznaczenie odpowiedniej rubryki w formularzu ofertowym wskazującej na udział podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia).
Znowelizowane przepisy p.z.p. wprowadzają w art. 22a ust. 6 p.z.p. (odpowiednik art. 63 Dyrektywy 2014/24/UE) wprost możliwość zmiany podmiotu trzeciego na nowy, jeżeli uprzednio przedstawiony nie spełnia warunków udziału lub podlega wykluczeniu. Tym samym należałoby uznać, iż wykonawca który w złożonej ofercie przewidział udział podmiotów trzecich może w trakcie postępowania, w sytuacji określonej w art. 22a ust. 6 p.z.p., wymienić podmiot trzeci na nowy. Przepis ten nie może jednak podstawy prawnej dla wprowadzenia podmiotu trzeciego dopiero na etapie uzupełnienia dokumentów, jeżeli wcześniej wykonawca w ogóle nie przewidywał w swej ofercie posługiwania się potencjałem podmiotów trzecich. Zatem zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, a w szczególności w związku z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 4 maja 2017 r. C-387/14 ws. Esaprojekt, nie jest możliwe zgłoszenie podmiotu trzeciego, czy przedstawienie jakichkolwiek dokumentów tyczących się podmiotu trzeciego, o ile wykonawca w ofercie zaznaczył, iż sam spełnia warunki udziału postępowaniu.
Paweł Sendrowski
radca prawny, wspólnik zarządzający w Wielkopolskiej Grupie Prawniczej
Zachęcamy również do zapoznania się z innymi artykułami na naszej stronie KLIKNIJ
