W literaturze przedmiotu konsekwentnie wskazuje się, że podstaw kształtowania koncepcji zamówień publicznych in-house należy doszukiwać się w orzecznictwie TSUE, pochodzącym z lat 90. ubiegłego wieku[1]. Wówczas to Trybunał wyraził pogląd, wedle którego dopuszczał możliwość bezpośredniego (tj. z pominięciem przepisów o zamówieniach publicznych) udzielenia zamówienia publicznego odrębnemu podmiotowi prawa, jeżeli instytucja zamawiająca sprawowała nad tym podmiotem kontrolę analogiczną, do kontroli sprawowanej nad swoimi własnymi jednostkami organizacyjnymi oraz jeśli podmiot ten w przeważającym zakresie wykonywał swoją działalność na rzecz zamawiającego[2]. Jednocześnie dostrzeżono, że instytucje zamawiające, w procesie realizacji zadań publicznych, powołują do życia osoby prawne, które choć formalnie są podmiotami odrębnymi od zamawiających, to z uwagi na faktyczne powiązania z instytucją zamawiającą i podległość względem niej, stanowią część samego zamawiającego.
Zasada ta podlegała stopniowemu uszczegółowieniu w kolejnych orzeczeniach. Warto wskazać choćby na wyroki w sprawach C-410/04[3] (wyrok z 06.04.2006 r., ANAV) oraz C-26/03[4] (wyrok z 11.01.2005 r., Stadt Halle), w których wyłączono możliwość bezpośredniego udzielania zamówienia spółkom, w których występował kapitał prywatny.
Ponadto Trybunał podjął także próbę doprecyzowania zagadnienia związanego z wymogiem kontrolowania przez instytucję zamawiającą podmiotu, któremu udziela ona zamówienia. W tym względzie zdecydowanie akcentowano konieczność, aby kontrola ta miała jak najszerszy zasięg, nie ograniczając się wyłącznie do posiadania wpływu na strategiczne decyzje rynkowe, lecz także poszczególne, podejmowane na bieżąco decyzje z zakresu zarządzania[5].
W innym ze swych orzeczeń TSUE wskazał na kolejną formę możliwej współpracy publiczno-publicznej, która nie będzie wymagała stosowania przepisów z zakresu zamówień publicznych, a mianowicie na współpracę międzyinstytucjonalną, jaka zachodzić może między równorzędnymi zamawiającymi w celu wspólnego wypełniania zadań publicznych[6].
Podkreślić jednak należy, że pomimo prezentowania przez Trybunał Sprawiedliwości spójnego i konsekwentnego stanowiska w przedmiocie zamówień publicznych in-house, aż do czasu uchwalenia dyrektywy 2014/24/UE, instytucja ta nie miała swych prawnych podstaw w ustawodawstwie unijnym[7].
W prawie krajowym próby przeniesienia dorobku orzeczniczego dotyczącego zamówień in-house wypracowanego przez TSUE, podejmowane były przez sądy administracyjne. Najczęściej przywołuje się w tym zakresie wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 11.08.2005 r.[8], w którym stwierdzono między innymi, że przepisy o zamówieniach publicznych nie mają zastosowania do przypadków powierzania przez gminę utworzonej przez nią jednostce organizacyjnej wykonywania zadań użyteczności publicznej drogą aktu kreującego tę jednostkę organizacyjną, zaś wykonywanie przez gminę zadań komunalnych we własnym zakresie przez utworzoną w tym celu jednostkę organizacyjną siłą rzeczy zawarcia umowy nie wymaga. Podstawą powierzenia wykonywania tych zadań jest bowiem sam akt organu gminy powołujący do życia tę jednostkę i określający przedmiot jej działania. Jednocześnie sąd zauważył także, że „w stosunkach zachodzących pomiędzy gminą i utworzoną przez nią jednostką organizacyjną jest również miejsce na zawarcie umowy o realizację zamówienia publicznego na rzecz gminy. Jednakże pod warunkiem, że mamy do czynienia ze zleceniem zamówienia niemieszczącego się w zakresie zadań, dla których gmina powołała tę jednostkę.”
Niestety wspomniane orzeczenie nie dotyka tak fundamentalnych dla zamówienia publicznego kwestii jak, stanowiąca konstytutywny element każdej umowy o zamówienie publiczne, odpłatność świadczenia, czy podstawa prawna dokonania zapłaty za realizację powierzonego zadania publicznego, dlatego też wprowadzenie do polskiego systemu zamówień publicznych stosownych regulacji w tym przedmiocie, należy uznać za rozwiązanie niezwykle istotne i potrzebne[9].
Natomiast niewątpliwym przejawem zaprezentowanej wyżej linii orzecznictwa, a także skutkiem dokonania nowelizacji ustawy o finansach publicznych, było wprowadzenie do ustawy pzp, z początkiem stycznia 2010 roku, zwolnienia przedmiotowego (art. 4 pkt 13 pzp) dotyczącego zamawiającego będącego organem władzy publicznej wykonującym funkcje organu założycielskiego dla instytucji, której ma zostać udzielone zamówienie, jeżeli łącznie są spełnione następujące warunki:
- ponad 80% działalności instytucji gospodarki budżetowej dotyczy wykonywania zadań publicznych na rzecz tego organu władzy publicznej,
- organ władzy publicznej sprawuje nad instytucją gospodarki budżetowej kontrolę odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami nieposiadającymi osobowości prawnej, polegającą na wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami instytucji,
- przedmiot zamówienia należy do zakresu działalności podstawowej instytucji gospodarki budżetowej określonego zgodnie z 26 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r.
o finansach publicznych (Dz. U. z 2016 r. poz. 1870, z późn. zm.), a zatem w statucie tej instytucji.
Wreszcie, w drodze nowelizacji ustawy pzp, która miała miejsce w połowie 2016 roku, polski prawodawca dokonał implementacji do krajowego porządku prawnego podstaw i reguł udzielania zamówień in-house, które skodyfikowane zostały w dyrektywie 2014/24/UE, sytuując jednak wspomniane zamówienia, jako wciąż podlegające ustawie pzp, z możliwością wszakże ich udzielania w trybie z wolnej ręki, przy zaistnieniu określonych w przepisach przesłanek. Wzorowano się w tym względzie w dużej mierze na treści art. 12 wspomnianej dyrektywy, zaostrzając jednakże niektóre kryteria, dotyczące przede wszystkim określonych wskaźników procentowych, wyrażających wymagany (maksymalny lub minimalny) poziom współpracy pomiędzy instytucjami zamawiającymi, a potencjalnymi wykonawcami zamówienia in-house[10]. Polski ustawodawca zatem zdecydowanie opowiedział się za rozwiązaniem bardziej transparentnym, umożliwiającym sprawowanie stosunkowo daleko idącej kontroli nad tego rodzaju zamówieniami, która z uwagi na nałożone na zamawiających szczególne obowiązki informacyjne, może być prowadzona nie tylko przez właściwe organy publiczne, lecz także przez prywatnych uczestników obrotu gospodarczego, potencjalnie pokrzywdzonych udzielaniem zamówienia z trybie niekonkurencyjnym[11].
Jednocześnie należy podkreślić, że „wprowadzona regulacja zamówień in-house w istocie nie zmienia funkcjonującej już w polskim porządku prawnym regulacji związanej z realizacją przez jednostki samorządu terytorialnego zadań własnych, w celu zaspokojenia zbiorowych potrzeb wspólnoty samorządowej. Zagadnienie to reguluje ustawa z 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej (Dz.U.2016.573 t.j.), zgodnie z którą gospodarka komunalna obejmuje w szczególności zadania o charakterze użyteczności publicznej, których celem jest bieżące i nieprzerwane zaspokajanie zbiorowych potrzeb ludności w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych. Zgodnie z brzmieniem art. 2 ww. ustawy gospodarka komunalna może być prowadzona przez jednostki samorządu terytorialnego w szczególności w formach samorządowego zakładu budżetowego lub spółek prawa handlowego. Ponadto jednostki samorządu terytorialnego w drodze umowy mogą powierzać wykonywanie zadań z zakresu gospodarki komunalnej osobom fizycznym, osobom prawnym lub jednostkom organizacyjnym nieposiadającym osobowości prawnej”[12]. Ponadto „realizowanie zadań z zakresu gospodarki komunalnej, jako ustalonych uchwałą jednostki samorządu terytorialnego zadań statutowych spółki, czy zleconych w drodze umowy, należy odróżnić od zlecania przez jednostki samorządu terytorialnego zadań, które nie polegają na wykonywaniu przez te jednostki zadań własnych, w celu zaspokojenia zbiorowych potrzeb wspólnoty samorządowej, tj. takich, które nie są określone w ustawie o gospodarce komunalnej. Wówczas zastosowanie będzie miała ustawa Pzp, co nie wyklucza także zastosowania do tego typu zamówień instytucji in-house uregulowanej w art. 67 ust. 1 pkt 12–15 ustawy Pzp, o ile zostaną spełnione przesłanki wymienione w tych przepisach”[13].
Tym samym należy uznać, że w Polsce funkcjonują dwa modele realizacji zadań przez jednostki samorządu terytorialnego[14].
Mikołaj Maźwa,
radca prawny, wspólnik w kancelarii Wielkopolska Grupa Prawnicza
[1] Por. Matusiak A. w: Jaworska M. (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2018, s. 456.
[2] Wyrok z dnia 18.11.1999 r. w sprawie C-107/98 Teckal Srl przeciwko Comune di Viano i Azienda Gas-Acqua Consorziale (AGAC) di Reggio Emilia, baza orzeczeń dostępna na https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/orzecznictwo/orzecznictwo-tsue/orzecznictwo-tsue-z-lat-1990-1999, dostęp 04.05.2018 r.
[3] http://dokumenty.e-prawnik.pl/orzecznictwo/unia-europejska/c-41004-anav-1.html, dostęp 06.05.2018 r.
[4] Wyrok z dnia 11.01.2005r. w sprawie C-26/03 Stadt Halle przeciwko Arbeitsgemeinschaft Thermische Restabfall- und Energieverwertungsanlage TREA Leuna, baza orzeczeń dostępna na https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/orzecznictwo/orzecznictwo-tsue/orzecznictwo-tsue-z-lat-2000-2010, dostęp 05.05.2018 r.
[5] Por. ibidem.
[6] Por. wyrok TSUE z dnia 9.06.2009 r. w sprawie C-480/06, Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Federalnej Niemiec, baza orzeczeń dostępna na https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/orzecznictwo/orzecznictwo-tsue/orzecznictwo-tsue-z-lat-2000-2010, dostęp 05.05.2018 r.
[7] Por. Dzierżanowski Włodzimierz, Jerzykowski Jarosław, Stachowiak Małgorzata, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. VII, WKP 2018, komentarz do art. 67, teza 20.
[8] wyrok NSA z 11.08.2005 r., II GSK 105/05, LEX 180740.
[9] Por. Dzierżanowski Włodzimierz, Jerzykowski Jarosław, Stachowiak Małgorzata, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. VII, WKP 2018, komentarz do art. 67, teza 24.
[10] Por. np. art. 12 ust. 1 lit. b oraz art. 12 ust. 4 lit. c dyrektywy z przepisami art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b oraz art. 67 ust. 1 pkt 15 lit. c pzp.
[11] Por. Skubiszak-Kalinowska Irena, Wiktorowska Ewa, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2018, komentarz do art. 67, teza 21.
[12] Por. odpowiedź na interpelację poselską nr 6264 z 17.10.2016r, http://www.sejm.gov.pl/sejm8.nsf/interpelacja.xsp?typ=INT&nr=6264, dostęp 10.05.2018r.
[13] Por. Ibidem.
[14] Por. Skubiszak-Kalinowska Irena, Wiktorowska Ewa, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2018, komentarz do art. 67, teza 21.
