Czy kryterium oceny ofert może odwoływać się do doświadczenia wykonawcy przy realizacji projektów współfinansowanych ze środków UE

W praktyce prowadzonych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego spotykane są bądź to warunki udziału w postępowaniu, bądź kryteria oceny ofert (w przypadku usług o charakterze niepriorytetowym) odnoszące się do doświadczenia wykonawców w realizacji określonych zadań przy wykorzystaniu środków zewnętrznych, w tym pochodzących z funduszy Unii Europejskiej.

Nie ulega wątpliwości, że liczne kontrole prowadzone głównie przez instytucje pośredniczące (dysponujące środkami unijnymi) oraz Urząd Zamówień Publicznych wskazują, iż odwoływanie się do realizacji wymaganych zadań przy wykorzystaniu środków zewnętrznych może stanowić naruszenie polegające na zawężaniu potencjalnego kręgu wykonawców.

Przykładowo, w trakcie jednej z kontroli prowadzonych przez Urząd Zamówień Publicznych (w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Warmia i Mazury) wskazano, iż ustanowiony przez zamawiającego warunek wykazania się przez wykonawców wykonaniem co najmniej jednej usługi odpowiadającej swoim rodzajem i wartością usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia, współfinansowanej ze środków pochodzących z zagranicy, mógł ograniczyć dostęp do zamówienia potencjalnym wykonawcom, którzy posiadają doświadczenie w pełnieniu funkcji inwestora zastępczego (inżyniera kontraktu), lecz wykonywane przez nich usługi nie były współfinansowane ze źródeł zagranicznych. Jak stwierdza Urząd Zamówień Publicznych o doświadczeniu inwestora zaświadcza wielkość, stopień, złożoność inwestycji, w ramach której pełni funkcję, nie zaś jej sposób finansowania. Dodatkowo, jak argumentował Urząd Zamówień Publicznych, poszczególne instytucje zagraniczne przyznające środki finansowe mogą ustalać różne procedury ich wydatkowania, co nie gwarantuje, że wykonawca znający procedury jednej takiej instytucji będzie również dysponował wiedzą w zakresie zasad wydatkowania środków z innego źródła.

Warty odnotowania jest jednak fakt, że w jednej z prowadzonych kontroli (UZP/DKUE/KN/44/11) Urząd Zamówień Publicznych podkreślił, że o ile warunek dotyczący doświadczenia odnoszący się do realizacji zadań w zakresie projektów współfinansowanych ze środków UE nie jest proporcjonalny i narusza przepisy Ustawy, to jednocześnie Urząd Zamówień Publicznych stwierdził, że zamawiający mógł opisać warunek w zakresie dysponowania przez wykonawcę osobą posiadającą doświadczenie w czynnościach związanych z pozamerytoryczną częścią usługi (tj. oznaczania poszczególnych elementów logo Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki oraz rozliczania projektu współfinansowanego ze środków UE). Jak stwierdza dalej Urząd Zamówień Publicznych, pozwoliłoby to na złożenie ofert będących przedmiotem zamówienia, ale niewspółfinansowanych ze środków UE, a jednocześnie wykonawca sam nieposiadający doświadczenia w usługach z udziałem środków UE, ale dysponujący na dowolnych zasadach ww. osobą, byłby zdolny do prawidłowego wykonania pozamerytorycznej części zamówienia.

Istotna jest również interpretacja Ministerstwa Infrastruktury i Rozwoju (pismo z dnia 11 kwietnia 2013 roku, DZF-IV-82202-170-IK/13), zgodnie z którą w ocenie Ministerstwa warunki udziału/kryteria oceny ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego powinny m.in. dotyczyć doświadczenia podmiotu w realizacji usług, które poświadczałoby, że w przypadku wyłonienia tego podmiotu jako wykonawcy, usługa ta zrealizowana byłaby zgodnie z przyjętymi powszechnie standardami i przede wszystkim oczekiwaniami zamawiającego. W tym zakresie można wymagać od wykonawcy, aby wykazał się doświadczeniem w realizacji podobnych zamówień (np. wielkość usługi, stopień jej złożoności, wykonywanych przez podmiot funkcji przy realizacji usługi). Natomiast stawianie w ocenie Ministerstwa wykonawcy warunku doświadczenia w projektach/usługach współfinansowanych ze środków UE nie wiąże się de facto z warunkami niezbędnymi do realizacji zamówienia. Warunek ten odnosi się bowiem wyłącznie do źródła finansowania zamówienia, nie zaś doświadczenia (m.in. potencjału, wiedzy i kompetencji) niezbędnego do zrealizowania danego zamówienia. Wobec powyższego, stosowanie przez beneficjentów takich warunków udziału/kryteriów oceny ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego należy uznać za naruszenie zapisów Wytycznych o przygotowaniu i przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia, w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców.

Należy też zwrócić uwagę na wyniki audytu Komisji Europejskiej z 2005 r. dotyczącego projektów Funduszu Spójności, w którym to Komisja Europejska m.in. podniosła niezasadność stawiania przez beneficjentów warunku doświadczenia w projektach współfinansowanych ze środków UE.

O ile nie powinno budzić wątpliwości, że stawianie warunku udziału w postępowaniu, w szczególności w zakresie wiedzy i doświadczenia poprzez odwołanie się do realizacji wymaganych zadań przy wykorzystaniu środków zewnętrznych może zostać uznane za działanie ograniczające konkurencję, to jednak w mojej ocenie odrębnym zagadnieniem, wymagającym innego spojrzenia, jest określanie pozacenowych kryteriów oceny ofert i ewentualne dodatkowe premiowanie wykonawców, którzy wykażą się doświadczeniem w realizacji zadań (odpowiadających przedmiotowi zamówienia), dla których źródłem finansowania były przykładowo środki unijne.

Dlaczego w mojej ocenie stawianie warunków udziału w postępowaniu w tym zakresie należy traktować inaczej niż określanie kryteriów oceny ofert?

W pierwszej kolejności podkreślenia wymaga, iż zgodnie z art. 91 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku prawo zamówień publicznych (zwanej dalej „Ustawą”) określone przez zamawiającego kryteria oceny ofert winny odnosić się do przedmiotu zamówienia. Oznacza to, iż zamawiający nie może stosować dowolnych kryteriów oceny ofert, lecz tylko takie, które dotyczą oferowanej usługi, dostawy lub roboty budowlanej.

Jeżeli zatem zamawiający opisując jako przedmiot zamówienia np. usługę szkoleniową, jednocześnie wskaże, że obowiązkiem wykonawcy będzie również wykonywanie czynności takich jak: oznaczanie materiałów szkoleniowych odpowiednimi logotypami, zbieranie dokumentacji dotyczącej szkolenia zgodnie z wytycznymi programu, w ramach którego jest ono realizowane, czy dobór uczestników zgodnie z wymaganiami programu, to określone przez niego kryterium dotyczące doświadczenia w realizacji szkoleń współfinansowanych ze środków zewnętrznych odnosić się będzie faktycznie do przedmiotu zamówienia, zgodnie z dyspozycją art. 91 ust. 2 Ustawy.

Oznacza to, że jednostki, które kontrolują prowadzone przez zamawiających postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie mogą automatycznie uznawać, że skoro tego typu kryterium się już pojawiło, to co do zasady musi być ono dyskryminujące. Wbrew twierdzeniom wielu jednostek kontrolujących przy określaniu tego typu kryteriów wcale nie chodzi tylko o źródło finansowania. Przecież projekty unijne mają swoją specyfikę, z realizacją projektów unijnych łączą się dodatkowe obowiązki wykonawców, chociażby takie jak odpowiednie przygotowywanie dokumentacji (zgodnie z wymaganiami programowymi), obowiązki w zakresie sprawozdawczości itp. Dlatego też jeżeli zamawiający w przedmiocie zamówienia wskaże tego typu dodatkowe obowiązki wykonawcy, związane z realizowanych projektem, to takie pozacenowe kryterium odnosić się będzie do przedmiotu zamówienia.

Poza okolicznością, że analizowane kryterium (w zakresie doświadczenia wykonawcy w realizacji zadań, które są finansowane ze środków zewnętrznych) odnosić się musi do przedmiotu zamówienia (zgodnie z wymaganiami Ustawy), to jednak może pojawić się zarzut nadmiernego ograniczania kręgu potencjalnych wykonawców, bo przecież nie wszyscy usługodawcy mają styczność z projektami unijnymi.

Odpowiadając na to zastrzeżenie, na wstępie należy zauważyć, że przecież prawo zamówień publicznych nie wymaga dopuszczenia do udziału w postępowaniach wszystkich wykonawców na rynku, tylko takich, którzy gwarantują rzetelne wykonanie zamówienia.

W tym miejscu skonstatować należy, że przed określeniem kryterium w zakresie doświadczenia w realizacji zadań w ramach projektów unijnych, obowiązkiem każdego zamawiającego jest ustalenie, czy w konkretnym przypadku określenie pozacenowego kryterium oceny ofert, biorąc pod uwagę charakterystykę lub wielkość rynku związanego z udzielanym zamówieniem, nie spowoduje naruszenia zasady uczciwej konkurencji czy równego traktowania wykonawców. Chodzi o sytuację, w której większość wykonawców działających na właściwym rynku (dotyczącym udzielanego zamówienia), mających odpowiednie kwalifikacje i doświadczenie umożliwiające prawidłowe zrealizowanie zamówienia (zgodnie z oczekiwaniami zamawiającego), będzie w stanie wykazać spełnianie zdefiniowanego przez zamawiającego kryterium.

Zawsze wprowadzenie jakiegoś kryterium pozacenowego jest swoistym ograniczeniem kręgu potencjalnych wykonawców i takie postępowanie samo w sobie nie stanowi naruszenia, o ile dopuszcza się w danym segmencie rynku większość podmiotów zdolnych do wykonania określonych zamówień. W świetle powyższego zwrócić uwagę należy na to, że przecież naruszeniem zasady równego traktowania będzie np. nierozróżnianie wykonawców wiarygodnych i rzetelnych od wykonawców nieposiadających ani niezbędnego potencjału, ani doświadczenia. Zakazane więc jest, w myśl przedmiotowej zasady, równoprawne traktowanie podmiotów znajdujących się w różnych sytuacjach (dokument opracowany na zlecenie Ministerstwa Edukacji Narodowej: „Wybór wykonawcy z zachowaniem zasad równego traktowania, uczciwej konkurencji i przejrzystości”, autor: Dariusz Koba, Warszawa, grudzień 2010 roku).

Mając powyższe na uwadze, należy odnotować, że przecież w chwili obecnej rynek podmiotów/wykonawców związanych z wydatkowaniem środków w ramach funduszy unijnych jest niezwykle rozbudowany i ciężko postawić zarzut, iż zawężenie przez zamawiającego doświadczenia do podmiotów, które uczestniczyły w realizacji projektów unijnych (w ramach różnych zadań) ogranicza uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców.

Wielkości rynku usługodawców, którzy przez lata wydatkowania środków z UE wyspecjalizowali się w świadczeniu usług dla beneficjentów programów unijnych, stanowić może około kilkunastu tysięcy podmiotów. Jeszcze w 2007 roku szacowano, że na rynku usług szkoleniowych działa ok. 2500 podmiotów. Natomiast już według danych z 2011 roku liczba działających podmiotów szkoleniowych szacowana jest od 6900 do 9600 podmiotów – według różnych źródeł (dane zaczerpnięte z raportu „End of Financial Support. Przyszłość rynku szkoleń w Polsce”). Wskazuje się, że gwałtowny rozwój rynku szkoleniowego zaczął się od 2006 roku, co w sposób jednoznaczny należy łączyć z absorbcją środków z UE.

Na koniec konstatacji wymaga okoliczność, że czym innym są warunki udziału w postępowaniu, a czym innym kryteria oceny ofert. O ile niespełnienie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu w każdym przypadku prowadzi do jego wykluczenia z postępowania, to niespełnienie przez wykonawcę kryterium oceny ofert oznacza jedynie dla tego wykonawcy mniejszą ilość punktów i zmniejszenie szans na wybór jego oferty jako najkorzystniejszej, a nie wyeliminowanie jego oferty.

Jak zatem widać, obydwie instytucje przewidują różne konsekwencje w przypadku niespełnienia przez wykonawcę określonych wymagań. I przez ten pryzmat należy oceniać uprawnienia zamawiających do odmiennego kształtowania warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert. Skoro niespełnienie warunków udziału w postępowaniu powoduje dalej idące konsekwencje dla wykonawców niż niespełnienie pozacenowego kryterium oceny ofert, to zasadny wydaje się pogląd, iż zamawiający niejako na więcej może sobie pozwolić w zakresie kryteriów oceny ofert (przy założeniu, że nie narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców).

Pogląd ten zdaje się podzielać Krajowa Izba Odwoławcza, która w wyroku z 2 września 2014 roku (KIO 1684/14) stwierdziła, że zamawiający ma prawo w ramach kryteriów oceny ofert do ustalenia, iż dodatkową punktację przyzna podmiotom, które nabyły doświadczenie w realizacji usług tego samego rodzaju na rzecz takich szczególnych podmiotów, jakimi są domy pomocy społecznej. Jak zastrzegła Izba (na kanwie analizowanego stanu faktycznego), należy odróżnić warunki udziału w postępowaniu, gdzie w istocie doświadczenie w zakresie realizacji usług żywienia pacjentów szpitali potwierdza zdolność do wykonywania zamówienia w tym zakresie także u zamawiającego, od dodatkowego kryterium oceny ofert, gdzie mogą być dodatkowo punktowane usługi świadczone na rzecz podmiotów wykonujących taką samą działalność jak zamawiający.

Biorąc pod uwagę powyższe rozważania, warto zastanowić się nad możliwością odważniejszego formułowania przez zamawiających kryteriów oceny ofert, w tym odnoszących się do doświadczenia wykonawców we współpracy z podmiotami o profilu zbliżonym do zamawiającego lub też odnoszących się do doświadczenia wykonawców w zakresie realizacji konkretnych programów unijnych (przy założeniu oczywiście, że obowiązki związane z realizacją takiego programu zostały uwzględnione w opisie przedmiotu zamówienia).

Paweł Sendrowski

radca prawny, wspólnik zarządzający w kancelarii Wielkopolska Grupa Prawnicza