Zgodnie z art. 89 ust.1 pkt. 2 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, której treść nie odpowiada specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art.87 ust. 2 pkt3 odnoszącym się do koncepcji poprawienia innej omyłki.
W wyroku z dnia 5 kwietnia 2017r. ( KIO 501/17) wskazała, że niezgodność treści oferty z treścią siwz w rozumieniu wskazanego przepisu polega na niezgodności zobowiązania, które wykonawca wyraża w swojej ofercie i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, które zamawiający opisał w siwz i którego przyjęcia oczekuje.
Natomiast zastosowanie przepisu jest możliwe jedynie w sytuacji niemożliwości wyjaśnienia treści oferty i potwierdzenia jej zgodności z treścią siwz lub przeprowadzenia dopuszczalnych zmian w treści oferty na podstawie art. 87 ust.2 pkt.3 Pzp. Przede wszystkim niezgodność obu dokumentów oceniana jest przez porównanie treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Istotne warunki zamówienia to istotne postanowienia umowne, które strony przyjmują na siebie w wyniku zawartej umowy.
Istotne z punktu widzenia oceny niezgodności jest odniesienie do konkretów przez zamawiającego o czym mowa w wyroku KIO z 11 września 2017r. (KIO 1815/17) – niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 89 ust.1 pkt.2 z Pzp, musi być możliwe uchwycenie, na czym konkretnie taka niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami siwz.
Wątpliwości w zdefiniowaniu zgodności oferty z siwz może wzbudzać sytuacja w której wykonawca ofertuje szerszy zakres parametrów niż opisany przez zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia.
Powyższa okoliczność znajduje rozstrzygnięcie w wyroku KIO z 11 września 2017 ( jw.), „ gdzie odwołujący zaoferował model mikroskopu , który posiada szerszy zakres parametrów niż wymagał zamawiający. Takiej sytuacji nie można uznać za zaoferowanie świadczenia niezgodnego z opisem przedmiotu zamówienia. Zaproponowany model urządzenia zaspokoi oczekiwania zamawiającego i umożliwi mu pracę w zakresach określonych w siwz.
Zamawiający w opisie wskazał, że sprzęt ma mieć możliwość pracy w określonych zakresach. Odwołujący złożył ofertę, wskazując model mikroskopu umożlwiający pracę w podanych zakresach ( a także w innych – szerszych), więc o żadnej niezgodności nie może być mowy.
Nie każde zaoferowanie przedmiotu o innych parametrach oznacza niezgodność oferty z treścią siwz. Gdyby osiągnięcie założeń ustalonych przez zamawiającego przy użyciu oferowanego modelu było niemożliwe, wówczas można byłoby wskazywać na istotną wadę oferty odwołującego”.
Tak wiec o niezgodności treści oferty z treścią siwz mówimy tylko w przypadku, gdy przedmiot zamówienia wynikający z oferty nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia opisanemu w siwz. Jednocześnie za niezgodność z treścią siwz nie uważa się sytuacji, w której to aspekty formalne oferty nie odpowiadają zapisom siwz.
Niezgodność treści oferty z treścią siwz ma miejsce w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot dostawy bądź też usługi nie odpowiada opisanemu w specyfikacji przedmiotowi zamówienia, co do zakresu, ilości , jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy zamawiającego.
Dokonując analizy przedmiotu tematu zauważyć można, iż zamawiający w postepowaniach żądają od wykonawców złożenia oświadczenia wskazującego fakt, że wykonawca zapoznał się z siwz przyjmuje ja bez zastrzeżeń i zobowiązuje się wykonać zamówienia zgodnie z jej wymogami.
Tym samym samo oświadczenia przytoczonej powyżej treści lub do niej zbliżonej, złożone przez wykonawców nie są wystarczające do ustalenia, że oferta jest zgodna z siwz można to stwierdzić dopiero, badając całą ofertę zgodnie z wyrokiem z 14 czerwca 2019r. (KIO 1020/19).
W kwestii niezgodności oferty z treścią siwz oraz obowiązków zamawiającego wynikających w tego faktu wypowiedziała się Izba w wyroku z 5 kwietnia 2017r. (KIO 501/17) – wskazując, że gdyby można przyjąć, że zamawiający nie musi, dokonując wyboru oferty, być przekonanym, że wybiera ofertę, która jest zgodna merytorycznie z siwz, w ustawie nie byłoby przepisu obligującego zamawiającego do odrzucenia oferty, której treść jest niezgodna z treścią siwz.
Treść art. 89 ust.1 pkt.2 Pzp jest jednoznaczna w swoim charakterze – obliguje zamawiającego do odrzucenia oferty, której treść jest niezgodna z treścią siwz, a więc zamawiający zobowiązany jest do dokonania rzetelnego badania i oceny oferty pod względem zgodności oferowanego przedmiotu z opisem przedmiotu zamówienia.
W wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku z 8 maja 2013r. ( XII Ga 186/13 ) podkreślono, że oferta w swojej warstwie merytorycznej musi odpowiadać oczekiwaniom zamawiającego wyrażonym w specyfikacji. Nie musi natomiast wypełniać wymogów zamawiającego co do formy prezentacji. Każdy wymóg postawiony przez zamawiającego w siwz co do formy składanych ofert może być traktowany wyłącznie jako zalecenie sporządzenia oferty we wskazany sposób, nie zaś jako bezwzględny obowiązek wykonawcy.
