Stosownie do art. 22a ust. 1 pzp, wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych.
Ustęp 4 tego przepisu wprowadza natomiast regułę, wedle której w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu, które dotyczą wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.
Na tle tej regulacji mogą powstać wątpliwości, czy podmiot udostępniający potencjał powinien w sposób rzeczywisty i aktywny uczestniczyć w realizacji zamówienia, a jeśli tak, to czy zobowiązany jest zrealizować całość zamówienia w zakresie, w jakim udostępniany jest ten potencjał, czy wystarczająca jest realizacja tylko jego części.
Odpowiedzi na wyżej wskazane wątpliwości dostarczyć może nam najnowsze orzecznictwo KIO.
W wyroku z dnia 9 listopada 2017 roku (KIO 2245/17), czytamy, że użyte w art. 22a ust. 4 pzp sformułowanie „podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi” jest pojęciem węższym od udziału tych podmiotów w realizacji zamówienia. Udział w realizacji zamówienia może przybrać rozmaite formy zaangażowania podmiotu trzeciego, może realizować się w postaci doradztwa, konsultacji, nadzoru, uczestniczenia przy wykonywaniu określonych czynności, etc. Natomiast, wymóg zrealizowania części zamówienia, z którym wiąże się udostępniany zasób, należy rozumieć jako obowiązek faktycznego zrealizowania części zamówienia w charakterze podwykonawcy lub wspólnie z wykonawcą.
Z kolei w wyroku z dnia 17 listopada 2016 roku (KIO 2082/16) stwierdzono, że z omawianego przepisu nie wynika jednoznacznie, że Wykonawca nie może brać udziału w realizacji usługi. Tylko w ten sposób Wykonawca może bowiem uzyskać doświadczenie, a jednocześnie udostępnienie potencjału podmiotu trzeciego nie jest fikcją.
Wydaje się zatem, że celem regulacji zawartej w art. 22a ust. 4 pzp jest wprowadzenie obowiązku faktycznej realizacji pewnego, istotnego zakresu usług lub robót budowlanych, który to zakres powinien być oceniany z punktu widzenia treści, ustanowionego przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu.
Mikołaj Maźwa,
radca prawny, wspólnik w kancelarii Wielkopolska Grupa Prawnicza
