Wielokrotnie zamawiający w postępowaniach o udzielenie zamówienia borykają się z problemem, czy wyjaśnienia których udzielają w toku postępowania mają charakter zmiany opisu przedmiotu zamówienia, czy jednak stanowią doprecyzowanie lub uszczegółowienie Opis przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z art. 12a ust. 1 ustawy prawo zamówień publicznych z 29.01.2004 r. (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm. oraz z 2016 r. poz. 831 i 996) – dalej p.z.p. w przypadku dokonywania zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu zamieszczonego w Biuletynie Zamówień Publicznych lub opublikowanego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, zamawiający przedłuża termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub termin składania ofert o czas niezbędny do wprowadzenia zmian we wnioskach lub ofertach, jeżeli jest to konieczne. Z kolei zgodnie z ust. 2 Jeżeli zmiana, o której mowa w ust. 1, jest istotna, w szczególności dotyczy określenia przedmiotu, wielkości lub zakresu zamówienia, kryteriów oceny ofert, warunków udziału w postępowaniu lub sposobu oceny ich spełniania, zamawiający przedłuża termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub termin składania ofert o czas niezbędny na wprowadzenie zmian we wnioskach lub ofertach, z tym że w postępowaniach, których wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 p.z.p., termin składania:
1) 92 ofert nie może być krótszy niż 15 dni od dnia przekazania zmiany ogłoszenia Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej – w trybie przetargu nieograniczonego;
2) 93 wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie może być krótszy niż 30 dni, a jeżeli zachodzi pilna potrzeba udzielenia zamówienia niż 15 dni od dnia przekazania zmiany ogłoszenia Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej – w trybie przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem.
Błędne zakwalifikowanie wyjaśnień może dla zamawiającego oznaczać określone konsekwencje, w szczególności jeżeli zamówienie finansowane jest ze środków Unii Europejskiej. M.in. uznanie przez zamawiającego, że w trakcie wyjaśnień nie zmienia opisu przedmiotu zamówienia a w związku z tym nie przedłuża terminu składania ofert, w sytuacji kiedy mają one jednak charakter zmiany, oznaczać może naruszenie powodujące wymierzenie korekty finansowej.
Na kwestię wyjaśnień i zmiany treści SIWZ zwróciła uwagę Krajowa Izba Odwoławcza (KIO) w wyroku z dnia 2 czerwca 2010 r. (KIO 917/10) stwierdzając, że „W przypadkach, gdy wyjaśnienia nie wpływają na zmianę treści specyfikacji lub ogłoszenia, a tylko uszczegółowiają tam znajdujące się postanowienia, zamawiający może poprzestać tylko na wyjaśnieniach i nie dokonywać modyfikacji specyfikacji czy nie publikować zmian w ogłoszeniu. Zamawiający nie musi także za każdym razem pisać, że w danym zakresie modyfikuje postanowienia specyfikacji, gdyż i bez takich formuł wykonawcy i zamawiający muszą się stosować do wyjaśnień. Jednak zastosowanie formuły mówiącej o modyfikacji specyfikacji w określonym fragmencie jest wskazane, bowiem rozwiewa jakiekolwiek wątpliwości i kieruje uwagę odbiorcy na modyfikowane postanowienia, nawet, gdy czyta on wyjaśnienia bez najwyższej koncentracji. Wyjaśnienia treści specyfikacji służą doprecyzowaniu, rozwinięciu kwestii wynikających z postanowień w celu przedstawienia ich celowościowego rozumienia, niedoprecyzowanych z rożnych przyczyn na etapie tworzenia SIWZ.”. Natomiast w wyroku z dnia 6 maja 2011 r. (KIO 836/11), KIO stwierdziła natomiast, że „Wyjaśnienia treści siwz, o których mowa w art. 38 ust. 2 ustawy, stanowią uszczegółowienie, ewentualnie doprecyzowanie opisu zawartego w siwz w zakresie przedstawionym przez wykonawców występujących z zapytaniami. Zatem, wyjaśnienie nie może stanowić podstawy wprowadzenia innego wymagania niż zawarte w treści siwz, w tym przypadku wyeliminowania możliwości stosowania urządzenia dopuszczonego pierwotnie, jako dowolne elementy, ewentualnie inne urządzenia. Izba uznała, że udzielenie wyjaśnień rozbieżnych z pierwotną treścią siwz, zawężających rodzaj urządzeń oddziaływania, jak zgodnie potwierdzono na rozprawie, wykracza poza możliwość wynikającą z treści przepisu art. 38 ust. 2 ustawy.”
Wyjaśnić można treść czegoś co istnieje, dodanie nowej możliwości nie jest wyjaśnieniem, lecz zmianą ogłoszenia o zamówieniu lub SIWZ.
O zmianie w zakresie opisu przedmiotu zamówienia z pewnością można byłoby mówić, jeżeli zamawiający w treści SIWZ lub ogłoszenia o zamówieniu wskazał na jakiś obowiązek, a w wyniku wyjaśnień zmienia jego brzmienie i wymagania w tym zakresie. Jeżeli jednak wyjaśnienia jedynie doprecyzowują pewne postanowienia zawarte w SIWZ lub ogłoszeniu o zamówieniu, nie zmieniając ich istoty, to nieuzasadniony jest wniosek, że doszło w tym zakresie do zmiany.
Paweł Sendrowski
radca prawny, wspólnik zarządzający w kancelarii Wielkopolska Grupa Prawnicza
