Wyrazem realizacji zasady jawności w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego jest m.in. obowiązek publicznego ogłaszania postępowania, jawność protokołu postępowania oraz obowiązek jawnego przeprowadzania czynności otwarcia ofert.
Jak stanowi art. 86 ust. 2 ustawy prawo zamówień publicznych z 29.01.2004 r. (Dz.U.2017.1579 t.j. z dnia 24 sierpnia 2017 r. ze zm.) – dalej p.z.p. otwarcie ofert jest jawne i następuje bezpośrednio po upływie terminu do ich składania, z tym że dzień, w którym upływa termin składania ofert, jest dniem ich otwarcia.
Takie jest aktualne brzmienie tego przepisu. Wejście w życie przepisów dotyczących elektronizacji zamówień publicznych nie zmieniło jego treści. Zatem, zgodnie z art. 86 ust. 2 p.z.p. zamawiający ma obowiązek w każdym przypadku dokonać otwarcia ofert bezpośrednio po upływie do ich składania (czyli de facto muszą to być czynności następujące zaraz po sobie), natomiast dzień, w którym upływa termin składania ofert, jest dniem ich otwarcia – czyli otwarcie ofert musi nastąpić w dniu ich składania, bezwzględnie.
Dlatego też wszystkie oferty, jakie zostały złożone w wyznaczonym miejscu i terminie, muszą być otwarte podczas sesji publicznego otwarcia ofert, a każdy wykonawca ma prawo uczestniczyć przez cały czas trwania tej czynności.
Zasadny jest przy tym wniosek, że brak możliwości otwarcia prawidłowo złożonej oferty zgodnie z w/w przepisem stanowi o nieusuwalnej wadzie postępowania. Jedynie w przypadku, gdy zamawiający otrzyma potwierdzenie, że brak możliwości odszyfrowania oferty wynika z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, możliwe będzie uznanie, iż nie zachodzi przesłanka, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p.
Natomiast niepodanie do publicznej informacji wszystkich danych o jakich mowa w art. 86 ust. 4 p.z.p. skutkuje tym, że postępowanie obarczone jest wadą niemożliwą do usunięcia, która to wada uniemożliwia zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Czynności publicznego otwarcia ofert jest czynnością faktyczną, która nie podlega powtórzeniu, a w konsekwencji brak publicznego otwarcia wszystkich ofert stanowi wadę proceduralną wywierającą istotny wpływ na umowę w sprawie zamówienia.
Z racji tego, że art. 86 ust. 2 p.z.p. w związku z nowelizacją nie zmienił swojego brzmienia, to warto odnieść się do orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej (KIO), które zachowuje swoją aktualność w tym zakresie.
M.in. jak orzekła KIO w wyroku z dnia 20 marca 2015 roku (KIO 432/15) zamawiający określając miejsce i termin składania ofert daje wyraz temu, że skutecznie można złożyć ofertę, dotrzymując tych konkretnych warunków i za to zamawiający ponosi odpowiedzialność. Złożenie w sposób skuteczny oferty powoduje bowiem, że na zamawiającym ciąży obowiązek dokonania jej otwarcia, zgodnie z art. 86 ust. 2 p.z.p. i podjęcia dalszych czynności. Natomiast w przypadku, mimo skutecznego złożenia oferty (w warunkach określonych przez zamawiającego), zaniechanie czynności otwarcia skutkuje, wobec braku możliwości powtórzenia tej czynności, koniecznością unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p.
W podobnym tonie KIO wypowiedziała się w uchwale z 29.05.2014 r., KIO/KU 48/14, w której czytamy m.in.: „Nie jest bowiem tak, że kwestią drugorzędną jest fakt opóźnienia w ewentualnym przekazaniu przez Zamawiającego – pełnej informacji o złożonych ofertach biorących udział w postępowaniu. Niewątpliwie bowiem czynność otwarcia ofert ma charakter jednorazowy i ze swej natury nie podlega powtórzeniu (podobnie także wyrok KIO z dnia 19.11.2013 r., sygn. akt: KIO 2607/13), zaś w konsekwencji przyznanego przez Zamawiającego uchybienia, zaistniał brak poinformowania – tzn. podania do publicznej wiadomości – erga omnes, faktu złożenia przez Wykonawcę oferty także na cz. III. Chodzi bowiem o brak podania nazwy (firmy) oraz adresu Wykonawcy (art. 86 ust. 4 Pzp), czyli mamy do czynienia z istotną informacją, w wyniku jej nie podania zmieniony został krąg podmiotów biorących udział w postępowaniu. Żadne ewentualne dowody, czy też okoliczności towarzyszące nie będą w stanie zmienić niniejszego stanu rzeczy, gdyż brak jest możliwości obiektywnej weryfikacji pozwalającej na wtórną zmianę kręgu podmiotów bez podejrzenia manipulacji postępowaniem przez jego organizatora”.
Jak wynika z powyższego, niedopuszczalna jest praktyka otwierania ofert złożonych elektronicznie bez udziału wykonawców lub nie uznanie oferty złożonej przez wykonawcę, ale której nie można otworzyć nie z winy wykonawcy.
Paweł Sendrowski
radca prawny, wspólnik zarządzający w Wielkopolskiej Grupie Prawniczej
