Coraz częściej w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (KIO) pojawiają się wyroki, które wskazują, że w przypadku udostępniania potencjału (w zakresie wiedzy i doświadczenia) podmiot trzeci musi brać udział w wykonywaniu zamówienia w charakterze podwykonawcy, w szczególności jeżeli przedmiotem zamówienia są roboty budowlane. Tego rodzaju podejście de facto eliminuje powszechną w zamówieniach publicznych praktykę wskazywania przez wykonawców jako formę udziału w realizacji zamówienia podmiotu trzeciego doradztwo czy konsultację.

Takie stanowisko Izba zajęła m.in. w wyroku z dnia 26 czerwca 2015 roku (KIO 1275/15), w którym stwierdziła, że doradztwo, konsultacje czy szkolenia nie przenoszą doświadczenia, a jedynie co najwyżej wiedzę (jeżeli wykonawca z owych porad skorzysta). Podobnie wypowiedziała się Izba w wyroku z dnia 5 stycznia 2015 roku (KIO 2685/14).

Oczywiście, zgodzić się należy z tym, że przekazanie przez podmiot trzeci danego potencjału musi mieć charakter realny i faktyczny (co zresztą wielokrotnie podkreślał w swoich orzeczeniach Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej), jednak pojawiają się uzasadnione pytania i wątpliwości:

– czy każdy udział podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy jest wystarczający?

– czy jeżeli, przykładowo, podmiot trzeci jest faktycznie podwykonawcą, ale w skomplikowanym zamówieniu na roboty budowlane wykonuje jakąś niewielką część robót (roboty przygotowawcze), to czy jego udział ma charakter realny?

– wreszcie czy symboliczny udział podmiotu trzeciego w charakterze podwykonawcy w realizacji zamówienia więcej znaczy niż profesjonalne doradztwo i konsultacje przez cały okres realizacji zamówienia?

Te wątpliwości są tym bardziej uzasadnione, gdyż i zamawiający, i KIO zdają się kwestię udostępnienia potencjału traktować zero-jedynkowo. Czyli albo podmiot trzeci jest podwykonawcą (niezależnie od zakresu), albo występuje w innej formie, nieakceptowanej niezależnie od jej realności czy faktyczności.

W mojej ocenie taki sposób rozumowania jest błędny.

Co do zasady, zamawiający w SIWZ nie precyzują, w jakim zakresie dopuszczają udział podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia. Nie określają, czy po pierwsze dopuszczają wyłącznie formę podwykonawstwa, a jeżeli tak, to w SIWZ zwyczajowo brak jest informacji wykonanie jakiego zakresu prac przez podmiot trzeci jako podwykonawcy oznacza dla zamawiającego realny udział w wykonaniu zamówienia.

To z kolei prowadzi do wniosku, że przysłowiowe „wbicie łopaty w ziemię” stanowi fizyczny udział w wykonywaniu robót budowlanych. Ale czy taki udział faktycznie oznacza, że zamówienie będzie realizowane przez podmiot doświadczony?

Z drugiej strony – czy doradztwo i konsultacje zawsze, bez głębszej analizy, należy traktować jako niedopuszczalną formę udziału w realizacji zamówienia?

Co istotne, wskazać należy, że część orzecznictwa jak najbardziej dopuszcza taką formę udziału podmiotu trzeciego w wykonywaniu zamówienia.

M.in. jak wskazuje KIO w wyroku z dnia z dnia 21 stycznia 2015 roku (KIO 2791/14), treść zobowiązań podmiotów określająca zakres udostępnianych zasobów – posiadana wiedza i doświadczenie niezbędne do wykonania zamówienia w trakcie całego okresu trwania zamówienia, sposób wykorzystania zasobów przez wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia – udział w realizacji zamówienia przez konsultacje i doradztwo, a przede wszystkim podwykonawstwo robót budowlanych i technologicznych, odpowiada treści przepisu art. 26 ust. 2b Ustawy.

Podobne stanowisko KIO zajęła m.in. w wyroku z dnia 7 sierpnia 2014 roku (KIO 1502/14).

Jednoznaczne stanowisko w zakresie udostępniania zasobów innego podmiotu zajął Sąd Okręgowy w wyrokach z dnia 7 lutego 2011 roku, sygn. akt V Ca 3036/10 i z dnia 10 maja 2013 roku, sygn. akt V Ca 243/13.

Jak wyraźnie wskazuje Sąd Okręgowy w wyroku z dnia 10 maja 2013 roku (sygn. akt V Ca 243/13): „Nie budzi wątpliwości, że wykonawcę i podmiot trzeci może łączyć stosunek o dowolnym charakterze prawnym, a zatem może to być taki stosunek, z którego nie wynika dla podmiotu udostępniającego obowiązek udziału w realizacji zamówienia. Związek tego podmiotu z postępowaniem jest jedynie taki, że godzi się on na wykorzystanie swoich zdolności przez wykonawcę w celu przestawienia ich do oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. Podstawą do udostępnienia potencjału jest stosunek prawny pomiędzy wykonawcą, a tym podmiotem, przy czym ustawa nie stawia żądnych ograniczeń czy wymogów wobec tego stosunku. Podmiot taki może więc być podwykonawcą wykonawcy, mogą wiązać go stosunki korporacyjne (np. spółka matka udostępnia swój potencjał finansowy spółce córce) lub umowy cywilnoprawne (np. najem sprzętu)”.

Dlatego też już z tego powodu automatyczne wykluczenia sytuacji, w której podmiot trzeci udostępnia swój potencjał w formie doradztwa i konsultacji, należy uznać za stanowisko niedopuszczalne.

Ponadto, warto byłoby się zastanowić, czy aby na pewno udział podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia w formie doradztwa i konsultacji nie ma charakteru realnego? Przecież doradztwo i konsultacje nie muszą polegać wyłącznie na przekazywaniu w trakcie realizacji zamówienia informacji teoretycznych, tj. wiedzy. Ta forma może mieć dużo szerszy zakres (w zależności od uzgodnień stron), polegający chociażby na współpracy podmiotu trzeciego z wykonawcą, fizycznej obecności tego podmiotu (lub jego pracowników) w wykonywaniu zamówienia (np. na udział w naradach, organizowanie cyklicznych spotkań, bieżące konsultowanie pojawiających się trudności w realizacji zamówienia), udostępnianiu dokumentacji technicznej, swojego know-how.

W mojej ocenie, obowiązkiem zarówno jednostek zamawiających, jak również Krajowej Izby Odwoławczej jest analizowanie w każdym przypadku, co strony rozumieją pod pojęciem doradztwa i konsultacji. Z pewnością za błędne należy uznać podejście, w którym to bez głębszej analizy dopuszcza się podwykonawstwo jako jedyną formę udziału podmiotu trzeciego w wykonywaniu zamówienia.

Paweł Sendrowski

radca prawny, wspólnik w Wielkopolskiej Grupie Prawniczej