W dniu 25 lipca 2014 r. została uchwalona ustawa o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych. Czeka nas kolejna rewolucja w zamówieniach publicznych. Poniżej prezentujemy 8 najistotniejszych zmian wprowadzonych przez Ustawę.
1) Solidarna odpowiedzialność z wykonawcą podmiotu, który zobowiązał się do udostępnienia zasobów
Ustawodawca postanowił przeformułować w wielu miejscach system prawa zamówień publicznych. Zakres zmian jest niezwykle obszerny, dlatego warto się skupić tylko na niektórych zagadnieniach.
W uzasadnieniu nowelizacji zwraca się uwagę, że ma ona na celu w szczególności usunięcie mankamentów Ustawy, jak również podniesienie standardów jakości realizowanych zamówień.
Z pewnością takim właśnie „mankamentem” jest sposób, w jaki do tej pory podmiot trzeci, udostępniający potencjał, uczestniczył w realizacji zamówienia, tj. faktyczny brak odpowiedzialności tego podmiotu za przebieg realizacji zamówienia. Nowelizacja wprowadza wreszcie solidarną odpowiedzialność podmiotu, który zobowiązał się do udostępnienia zasobów (wiedzy i doświadczenia, potencjału technicznego, finansowego i ekonomicznego, osób zdolnych do wykonania zamówienia) z wykonawcą za szkodę zamawiającego powstałą wskutek nieudostępnienia zasobów, chyba że podmiot ten nie ponosi winy za nieudostępnienie zasobów. W tym miejscu pojawia się pytanie, czy zmiana jest wystarczająca. Czy jednak nie należało wprowadzić solidarnej odpowiedzialności na takiej zasadzie, jak odpowiadają członkowie konsorcjum? W każdym bądź razie jest to krok w dobra stronę, krok który może ukrócić praktyki polegające na „handlu referencjami”.
2) Cena jako jedyne kryeterium oceny wyłącznie wyjątkowo
Za ważną zmianę, pokazującą ewolucję w nastawieniu do stosowania przez zamawiających wyłącznie kryterium ceny, jest zmiana polegająca na tym, że kryterium ceny jako jedyne będzie mogło być zastosowane wyłącznie wówczas, jeżeli przedmiot zamówienia jest powszechnie dostępny i ma ustalone standardy jakościowe, a w przypadku gdy zamawiającym jest jednostka sektora finansów publicznych albo inna jednostka organizacyjna, dodatkowo – jeżeli wykaże (w załączniku do protokołu postępowania), w jaki sposób zostały uwzględnione w opisie przedmiotu zamówienia koszty w całym okresie korzystania z przedmiotu zamówienia.
Pozytywnie należy odczytywać niniejszą zmianę. Niestety, mimo że dotychczas Ustawa wskazuje na możliwość stosowania poza cenowych kryteriów oceny ofert, to jednak w praktyce zamawiający bali się stosować kryteria inne niż cena, co wielokrotnie prowadziło do sytuacji, że zamawiający faktycznie wybierali ofertę najtańszą, ale nie spełniającą ich potrzeb i założeń.
3) Regulamin dla postępowań poniżej progów unijnych
Wprowadzono też nowy, fakultatywny „tryb” postępowania. Będzie on dotyczył wyłącznie postępowań poniżej tzw. progów unijnych w zakresie usług o charakterze nie priorytetowym. Zmiana jest fundamentalna i dąży do odformalizowania postępowania.
Zamawiający będzie zobowiązany do umieszczenia ogłoszenia o zamówieniu jedynie na stronie BIP lub swojej własnej. Treść ogłoszenia powinna natomiast zawierać termin składania ofert, opis przedmiotu oraz kryteria oceny ofert. W pozostałych zakresie Zamawiający sam określa stosowaną u siebie procedurę tak aby ogłoszenie o zamówieniu zawierało inne informacje niezbędne z uwagi na okoliczności jego udzielenia. Postępowanie powinno być także prowadzone w sposób przejrzysty, obiektywny i niedyskryminacyjny. To oczywiste ułatwienie proceduralne implikuje jednak dużą odpowiedzialność zamawiających. Konieczne będzie opracowanie dodatkowych regulaminów, tzn. czegoś na wzór postepowań do 30 tyś Euro.
4) Nowe przesłanki wykluczenia z postępowania
Ustawodawca zrezygnował z bardzo rygorystycznych i definitywnych przesłanek wykluczenia z postępowania wyrażonych w art. 24 ust 1 pkt 1 i 1a Ustawy. Obecna regulacja w tej kwestii również przewiduje wykluczenie wykonawcy z postępowania w ciągu 3 lat od popełnienia przewinienia. Inaczej zostały jednak skonstruowane przesłanki. Skupiają się już na takich pojęciach jak: zawiniony sposób, poważne naruszenie, zamierzone działanie, rażące niedbalstwo.
Obowiązek dowodowy w tym zakresie został przerzucony na zamawiającego. W każdej takiej sytuacji wykonawcy będzie przysługiwało uprawnienie do „udowodnienia, że podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe” do przeciwdziałania podobnym sytuacjom w przyszłości. Konieczne będzie także naprawienie wyrządzonej szkody. Zamawiający powinni zatem opracować odpowiedni procedury wewnętrzne mające na celu ustalenie sposobu weryfikacji wykonawców. Co istotne też, omawiana przesłanka wykluczenia z postępowania, musi być przewidziana w SIWZ. Skończył się zatem automatyzm wykluczania wykonawców. Każdą sprawę będzie trzeba traktować indywidualnie, a wykonawca zawsze będzie mógł się wytłumaczyć.
5) Doprecyzowanie przesłanek zatrzymania wadium
Nowa redakcja przepisu art. 46 ust 4a Ustawy regulującego przesłanki zatrzymania wadium zasługuje na aprobatę. Jest przejawem ugruntowanego już orzecznictwa sądowego. Obecnie nie ma więc wątpliwości, że chodzi wyłącznie o „fizyczny brak dokumentu”. Przepis nie będzie miał więc zastosowania, w przypadku jeżeli załączone oświadczenia lub dokumenty nie potwierdzają spełnienia warunku udziału w postępowaniu, a taka był interpretacja zamawiających w wielu postępowaniach. Dochodziło więc do sytuacji, których nie dało pogodzić z intencją ustawodawcy, w których wykonawcy „karani” byli za to, że nie spełniali warunków udziału w postępowaniu. Dopiero długotrwałe procesy sądowe, przesądzały rację na rzecz wykonawców.
6) Trudniej zastrzec informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa
Zastrzeżenie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w ofertach będzie obecnie trudniejsze. Nie wystarczy już wskazać, które informacje nie podlegają ujawnieniu. Wykonawca będzie musiał „wykazać, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa”.
Definicja tajemnicy przedsiębiorstwa zawarta jest z kolei w ustawie z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 11 ust 4 „przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności”. Obecnie więc to na zamawiającym będzie spoczywał obowiązek należytej oceny wyjaśnień wykonawców, w kontekście przesłanek zawartych w przywołanych przepisie.
7) Rażąco niska cena doprecyzowana
Na aprobatę zasługują także zmiany z zakresie instytucji rażąco niskiej ceny. Wobec wcześniej dużej dowolności zamawiającego, ustawodawca słusznie zdecydował się na wprowadzenie pewnej obligatoryjności. Mianowicie, jeżeli cena badanej oferty odbiega o 30 % od ustalonej wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej pozostałych ofert, zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawcę do złożenia stosownych wyjaśnień. Wprost uregulowano także, że ciężar dowodu spoczywa na wykonawcy, który ma wykazać, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Ma to wprost przełożenie na postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą. Obecnie więc zamawiający, który zaniecha sprawdzenia lub odrzucenia oferty, której cena budzi wątpliwości, będzie musiał wykazać przed KIO motywy swojego postępowania oraz przedstawić stosowne dowody. Zatem odwołujący, który kwestionuje rzetelność ceny innego wykonawcy, będzie obecnie stał w zupełnie innej pozycji procesowej.
8) Zasady zmiany wysokości wynagrodzenia dla umów zawartych na okres dłuższy niż 12 miesięcy
Natomiast, korzystne z punktu widzenia wykonawców jest wprowadzenie do Ustawy przepisu, zgodnie z którym elementem koniecznym umowy w sprawie zamówienia publicznego, zawartej na okres dłuższy niż 12 miesięcy, będą postanowienia o zasadach zmiany wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany stawki podatku VAT, wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę, zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub składek na te ubezpieczenia, jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania przez wykonawcę przedmiotu zamówienia. Dzięki takiemu zapisowi wykonawcy będą mogli skutecznie domagać się zwiększenia wynagrodzenia w związku z zaistnieniem powyższych okoliczności.
