ABSTRAKT
Ustawa z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020) wprowadziła art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17, stanowiący o wykluczeniu wykonawcy, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego.
CD.
ZAKRES DOWODZENIA
Odnośnie natomiast granic formalnych pism i wyjaśnień dowodowych w danym postępowaniu, badanie przez Izbę wpływu na wynik, w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 p.z.p., następuje na moment przedstawienia przez wykonawcę nieprawdziwych informacji i to tylko w oparciu o zgromadzony na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego materiał (wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, oferty, wyjaśnienia, całokształt korespondencji pomiędzy wykonawcami a zamawiającym) (KIO 576/17, wyrok z dnia 18 kwietnia 2017 r.).
Rozbieżności pojawiły się natomiast w orzecznictwie Izby w zakresie cezury czasowej przewinienia wykonawcy.
W wyroku z dnia 10 sierpnia 2018 r. (KIO 1470/18) Izba stwierdził, że przepisy art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 p.z.p. nie precyzują, do jakiego okresu się odnoszą, dlatego wyciąganie wniosku, że dotyczą tylko bieżącego postępowania jest nieuzasadnione. Wprost przeciwnie, ogólne postanowienia przepisów należy także ogólnie tłumaczyć, dlatego normy te należy stosować do całokształtu działań wykonawcy, a nie tylko do działań w trakcie badanego postępowania zamówieniowego.
Z kolei w wyroku z dnia 9 sierpnia 2018 r. (KIO 1459/18) Izba uznała, że zamawiający ocenia oferty oraz zdolność wykonawców do realizacji zamówienia w obrębie konkretnego postępowania, zatem ocena dokonana w jednym postępowaniu nie może rzutować na drugie. W przeciwnym wypadku dochodziłoby do bezprawnej stygmatyzacji, swoistego napiętnowania wykonawcy, któremu zdarzyło się zostać wykluczony na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 p.z.p.
PROCEDURA NAPRAWCZA
W stosunku do omawianych przesłanek wykluczenia zastosowanie ma uregulowana w art. 24 ust 8 i 9 p.z.p. procedura naprawcza. Należy pamiętać, że nie daje ona możliwości zakwestionowania podstaw wykluczenia, lecz pozwala wykonawcy udowodnić, że mimo zaistnienia jednej lub kilku przesłanek wykluczeniowych, podjęte przez niego działania są wystarczające do wykazania jego rzetelności. Innymi słowy, nawet w przypadku stwierdzenia określonych naruszeń zamawiający nie będzie uprawniony do wykluczenia wykonawcy, jeżeli ten ostatni udowodni, iż podjął środki zaradcze w celu wyeliminowania powstania takich naruszeń w przyszłości, jak też w celu naprawienia szkody. Warunkiem skorzystania z instytucji samooczyszczenia jest przyznanie się wykonawcy do deliktu. Jeśli temu zaprzecza, to jego oświadczenie o samooczyszczeniu jest niewiarygodne (KIO 1206/18, wyrok z dnia 4 lipca 2018 r.)
Łączna interpretacja art. 24 ust. 8 i 9 p.z.p. prowadzi do wniosku, że to wykonawca ma wystąpić z inicjatywą samooczyszczenia i przedstawić zamawiającemu dokumenty dające mu podstawę do odstąpienia od obowiązku wykluczenia tego wykonawcy. Procedura wskazana w art. 24 ust. 8 p.z.p. służy dobrowolnemu naprawieniu szkody – wykonawca winny wprowadzenia w błąd musi się do tego przyznać, zanim fakt ten uświadomi sobie zamawiający. W przeciwnym wypadku zastosowanie ma art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 p.z.p. Przepis ten nie przewiduje możliwości zaoferowania wykonawcy „drugiej szansy”.
Ugruntowany jest w orzecznictwie pogląd, że brak jest możliwości zastąpienia informacji nieprawdziwej mającej wpływ na wynika postępowania o udzielenie zamówienia publicznego – a z takim przypadkiem mamy do czynienia w rozpoznawanej sprawie – informacją prawdziwą. Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, złożenie przez wykonawcę nieprawdziwych informacji wyłącza możliwość uzupełniania dokumentów wymaganych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy (podobnie wyrok KIO 734/17, KIO 1004/17, KIO 2003/17), a następstwem złożenia przez wykonawcę nieprawdziwych informacji jest konieczność wykluczenia go z udziału w postępowaniu w oparciu o obligatoryjne przepisy art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy.
DYREKTYWA 2014/24/UE
Europejski Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z 4 maja 2017 r. (C-387/14) dokonał interpretacji Artykułu 45 ust 2 lit g dyrektywy 2004/18 w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi. Zgodnie z punktem nr 4 sentencji rzeczony przepis Dyrektywy umożliwiający wykluczenie z postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego wykonawcy „winnego poważnego” wprowadzenia w błąd w zakresie przekazania żądanych przez instytucję zamawiającą informacji, należy interpretować w ten sposób, że przepis ten można zastosować, jeżeli dany wykonawca dopuścił się pewnego stopnia niedbalstwa, a mianowicie niedbalstwa mogącego mieć decydujący wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, wyboru lub udzielenia zamówienia publicznego, bez względu na to, czy stwierdzone zostanie umyślne naruszenie przepisów przez tego wykonawcę.
Wyrok co prawda został wydany na podstawie przepisów Dyrektywy 2004/18/WE, jednak pozostaje aktualny w reżimie obowiązywania Dyrektywy 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r.
w sprawie zamówień publicznych, uchylającej Dyrektywę 2004/18/WE.
Zgodnie bowiem Artykułem 57 ust 4 Dyrektywy 2014/24/UE instytucje zamawiające mogą wykluczyć lub zostać zobowiązane przez państwa członkowskie do wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia każdego wykonawcy znajdującego się w którejkolwiek z poniższych sytuacji:
h)jeżeli wykonawca był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji, które wymagane były do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji, zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych na mocy art. 59; lub
i)jeżeli wykonawca podjął kroki, aby nienależycie wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia.
Polskie regulacje są więc zbieżne z regulacjami unijnymi.
PODSUMOWANIE
Przepisy art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 p.z.p. stanowią sankcję dla nieuczciwych bądź niedbałych wykonawców. Celem tej regulacji jest zmuszanie wykonawców do zachowywania należytej staranności i uczciwego postępowania wobec zamawiającego, pod rygorem wykluczenia z postępowania.
