Ustawa z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020) wprowadziła art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17, stanowiący o wykluczeniu wykonawcy, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego.
Wstęp
Przepisy art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 p.z.p. stanowią sankcję dla nieuczciwych bądź niedbałych wykonawców. Celem tej regulacji jest zmuszanie wykonawców do zachowywania należytej staranności i uczciwego postępowania wobec zamawiającego, pod rygorem wykluczenia z postępowania (KIO 113/18, wyrok z dnia 2 lutego 2018 r.)
Artykuły 24 ust. 1 pkt 16 i pkt 17 p.z.p. wymagają zaistnienia po stronie wykonawcy bądź to zawinionego działania lub rażącego niedbalstwa albo chociaż lekkomyślności w działaniu, których celem ma być wprowadzenie zamawiającego w błąd, aby uzyskać dane zamówienie. Celem tych regulacji nie jest natomiast pozbawienie możliwości uzyskania zamówienia wykonawców, co do których w toku realizacji wcześniejszych umów wykonywanych w ramach uzyskania zamówienia publicznego zachodziły jakiekolwiek zastrzeżenia, niezależnie od ich rodzaju i skali (KIO 1132/17, wyrok z dnia 20 czerwca 2017 r.)
Za ugruntowanym w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej stanowiskiem, dla zastosowania normy art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy muszą zajść następujące przesłanki, a mianowicie
- przedstawienie informacji przez wykonawcę niezgodnej z rzeczywistością (zatajenie informacji, brak możliwości przedstawienia dokumentów),
- informacja ta wprowadziła w błąd Zamawiającego,
- błąd ten polegał na przyjęciu przez Zamawiającego, że wykonawca nie podlega wykluczeniu, (spełnia warunki udziału w postępowaniu, spełnia kryteria oceny ofert),
- przedstawienie informacji musi być wynikiem zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa.
Natomiast regulację art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy można skutecznie zastosować, gdy wypełnione zostaną kumulatywnie następujące przesłanki, a mianowicie doszło do:
- przedstawienie informacji przez wykonawcę niezgodnej z rzeczywistością,
- informacja ma mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego,
- informacja ta wprowadziła w błąd Zamawiającego, a
- przedstawienie informacji musi być wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa.
Przesłanki wykluczenia wykonawcy
Na wstępie należy zaznaczyć, że nie jest uprawnione utożsamianie niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu z zaistnieniem podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania określonych w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 p.z.p.. Wykluczenie na podstawie tych przepisów może nastąpić tylko w sytuacji, gdy wykonawca przedstawia informacje prezentujące fałszywy obraz okoliczności istotnych z punktu widzenia przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia i robi to w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa (art. 24 ust. 1 pkt 16 p.z.p.) albo w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa (art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p.).
Relacja norm
Analiza norm prawnych uregulowanych w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy prowadzi do wniosku, że hipoteza art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy stanowi kwalifikowaną formę wprowadzenia Zamawiającego w błąd oraz konsumuje w swej regulacji hipotezę art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy. W wyroku z dnia 18 października 2018 r. (KIO 2010/18) Izba rozpoznała zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy i uznała, że Zamawiający naruszył dyspozycję tego przepisu, tym samym skoro przepis konsumuje w swej treści regulację z pkt 17, to i w tym zakresie doszło do naruszenia tego przepisu ustawy.
Przesłanka wykluczenia ujęta w art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p. jest bardziej pojemna i zawiera w sobie przesłanki wskazane w art. 24 ust. 1 pkt 16 p.z.p., które można uznać za kwalifikowane przypadki wprowadzenia w błąd uregulowany w pkt 17. Punkt 16 dotyczy tylko sytuacji związanych ze spełnianiem warunków udziału w postępowaniu, a działania wykonawcy muszą przybrać kwalifikowaną formę, natomiast punkt 17 dotyczy różnych sytuacji, (co z góry nie wyklucza, iż odnosić się on może do potwierdzania spełniania warunków udziału w postępowaniu), przekazane informacje muszą mieć wpływ na wynik postępowania, a działania i zaniechania wykonawcy mogą także przyjąć formę nieumyślności (KIO 1657/17, wyrok z dnia 25 sierpnia 2017 r.).
Zakres informacji
Przedstawienie przez wykonawcę informacji niezgodnej z rzeczywistością stanowi pierwszą z przesłanek w przypadku zarówno podstawy wykluczenia z punktu 16 jak i 17 ustawy. Informacja niezgodna z rzeczywistością, informacja nieprawdziwa (informacja wprowadzająca w błąd) to złożone przez wykonawcę oświadczenie wiedzy (lub przedstawienie oświadczenia wiedzy podmiotu trzeciego, którego treść pozostaje w sprzeczności z rzeczywistym stanem rzeczy (tak też wyrok KIO 576/17). Przesłanka wykluczenia określona w art. 24 ust. 1 pkt 16 p.z.p. posługuje się zwrotem w formie dokonanej – „wprowadził w błąd”, zatem podstawą wykluczenia w błąd nie może być sama próba bądź zamiar wprowadzenia zamawiającego w błąd, a jedynie faktyczne wywołanie u zamawiającego mylnego wyobrażenia o faktach dotyczących kwestii podlegania wykluczeniu wykonawcy, spełnienia warunków udziału lub kryteriów selekcji (KIO 444/18, wyrok z dnia 27 marca 2018 r.)
Ustawodawca odmiennie ukształtował przesłankę wykluczenia wykonawcy wyrażoną w art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p. – dla jej zaistnienia wystarczające jest samo przedstawienie (w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa) informacji „wprowadzających w błąd” zamawiającego, które to informacje mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego. Z powyższego wynika, że po stronie zamawiającego nie musi powstać mylne wyobrażenie o faktach, na skutek przedstawionych przez wykonawcę informacji, wystarczającym jest, iż takie wyobrażenie mogło powstać. Istotna jest sama treść informacji i to, jaki skutek mogły one wywołać w świadomości zamawiającego, niezależnie od okoliczności czy wprowadzenie w błąd rzeczywiście nastąpiło (KIO 2007/17, wyrok z dnia 2 listopada 2017 r.).
Nie ma przy tym znaczenia, czy w danym przypadka wprowadzająca w błąd informacja zadecydowała o wyborze konkretnej oferty jako najkorzystniejszej. Jak wynika z regulacji art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p. chodzi o kategorię informacji, które potencjalnie mogą mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego. Celem wprowadzenia tej regulacji jest także zapobieganie nieuczciwym bądź nierzetelnym działaniom wykonawców, a nie tylko eliminacja z postępowania wykonawcy, który dopuścił się czynu określonego w tym przepisie. (KIO 1401/18, wyrok z dnia 31 lipca 2018 r.). Podobnie orzekła Izba w wyroku z 20 grudnia 2018 r. (KIO 2547/18) zgodnie z którym, w stosunku do podstaw wykluczenia zawartych w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 p.z.p. nie ma przesądzającego znaczenia, czy zamawiający w konsekwencji przedstawienia danych informacji rzeczywiście dał się wprowadzić w błąd, przez co doprowadzony został do podjęcia danych decyzji. Z logicznego punktu widzenia zastosowanie tych przepisów zachodzi bowiem wtedy, kiedy zostanie ujawnione, że dane informacje są nieprawdziwe/wprowadzające w błąd – może to mieć miejsce zarówno po podjęciu przez zamawiającego danej decyzji, jak i przed, i w głównej mierze zależy od tego, kiedy zamawiający zostanie poinformowany o nierzetelności przedstawionych mu danych, najczęściej przez konkurującego wykonawcę.
Stopień winy wykonawcy
Do czynności zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zgodnie z art. 14 ustawy, mają zastosowanie przepisy Kodeksu cywilnego. Tym samym czynność wykonawcy polegająca na przedstawieniu informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego należy oceniać w pryzmacie cywilistycznym, a więc dokonując oceny dochowania przez wykonawcę należytej staranności wymaganej od uczestnika postępowania. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 23 października 2003 r. sygn. akt V CK 311/02 wskazał, że „wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny. Jego zastosowanie w praktyce polega najpierw na dokonaniu wyboru modelu, ustalającego optymalny w danych warunkach sposób postępowania, odpowiednio skonkretyzowanego i aprobowanego społecznie, a następnie na porównaniu zachowania się dłużnika z takim wzorcem postępowania. O tym, czy na tle konkretnych okoliczności można osobie zobowiązanej postawić zarzut braku należytej staranności w dopełnieniu obowiązków, decyduje nie tylko niezgodność jego postępowania z modelem, lecz także uwarunkowana doświadczeniem życiowym możliwość / powinność przewidywania odpowiednich następstw zachowania. Miernik postępowania dłużnika, którego istota tkwi w zaniechaniu dołożenia staranności, nie może być formułowany na poziomie obowiązków nie dających się wyegzekwować, oderwanych od doświadczeń i konkretnych okoliczności”.
Art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p. wymaga, by działanie wykonawcy (przekazanie wprowadzających w błąd informacji) było zawinione. Jednak może to być wina najlżejszego rodzaju, wynikająca z lekkomyślności lub niedbalstwa. Tym samym nie jest wymagane działanie umyślne, choć takie, jako dalej idące, również spełnia warunki przepisu. W przypadku pkt 17 wystarczy lekkomyślności lub niedbalstwo, a w przypadku pkt 16 potrzeba więcej – wykonawca musi działać umyślnie lub w wyniku rażącego niedbalstwa. Ponadto pkt 16 mówi wyraźnie o wprowadzeniu w błąd zamawiającego, podczas gdy w pkt 17 chodzi jedynie o przekazanie informacji wprowadzających (potencjalnie) w błąd. W zakresie wprowadzenia w błąd art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p. ma co do zasady znacznie szerszy zakres niż pkt 16. W przypadku pkt 16, aby mogło dojść do wykluczenia wykonawcy to nieprawdziwe informacje winny dotyczyć tego, że wykonawca deklaruje, iż nie podlega wykluczeniu z postępowania oraz, że spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji. W przypadku pkt 17 chodzi o każde informacje mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia (KIO 421/18, wyrok z dnia 21 marca 2018 r.).
Zachowanie miernika staranności oczekiwanej od uczestnika rynku zamówień publicznych, mając na uwadze brzmienie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 p.z.p. jest samoistną i wystarczającą przesłanką niepotwierdzenia zarzutów naruszenia tych przepisów przez zamawiającego. Zatem niezależnie od braku potwierdzenia zarzutów dotyczących wprowadzenia w błąd zamawiającego, samo uznanie, że przystępujący dochował należytej staranności pozwala na oddalenie zarzutu naruszenia powołanych przepisów (KIO 1304/18, wyrok z dnia 17 lipca 2018 r.).
Rażące niedbalstwo jest postacią winy nieumyślnej i mamy z nim do czynienia wówczas, gdy sprawca szkody nie ma zamiaru wyrządzić szkody, ale narusza pewne normy prawne, społeczne lub zasady, bezpodstawnie licząc na to, że do szkody nie dojdzie, lub nie zdaje sobie sprawy z tego, że jego zachowanie narusza normy prawne, społeczne lub zasady, choć powinien mieć taką świadomość (KIO 2463/18, wyrok z dnia 12 grudnia 2018 r.)
Stwierdzenie niedbalstwa danej osoby jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności (tak wyrok Sąd Najwyższego z 10 marca 2004 r., sygn. akt IV CK 151/03). Natomiast o rażącym stopniu niedbalstwa decyduje jak znaczna jest różnica pomiędzy sposobem postępowania dłużnika a wspomnianym wzorcem. Co istotne, w przypadku oceny należytej staranności w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej musi ona uwzględniać, zgodnie z art. 355 § 2 k.c., zawodowy charakter tej działalności. Oznacza to, że od przedsiębiorcy wymagana jest szczególna staranność wyrażająca się większą zapobiegliwością, rzetelnością, dokładnością w działaniu, itd. (KIO 2425/18, wyrok z dnia 5 grudnia 2018 r.)
Okolicznością wyłączającą winę wykonawcy w zakresie podania informacji niezgodnych z oczekiwaniami zamawiającego (wprowadzających w błąd), jest wadliwe sporządzenie dokumentów postępowania o udzielelenie zamówienia publicznego przez tego zamawiającego (nieprecyzyjny opis spełnienia warunków udziału w postępowaniu, kryteriów oceny ofert). Wszelkie wątpliwości, niejasności czy też błędy wynikające z treści dokumentacji postępowania nie mogą być odczytywane na niekorzyść wykonawcy ubiegającego się o dane zamówienie publiczne, w tym wpływać na jego status w postępowaniu. KIO 1468/18, wyrok z dnia 9 sierpnia 2018 r.): „Odmienne rozumienie przez wykonawców tych samych postanowień SIWZ wobec braku nadania im znaczenia przez zamawiającego w dokumentacji postępowania nie może prowadzić do stwierdzenia, iż wykonawca w wyniku lekkomyślności czy niedbalstwa przedstawił informację wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego podejmowane w toku postępowania”.
Sprawdź również wcześniejszy artykuł innego autora na naszym blogu, na temat wykluczenia wykonawcy.
Bartosz Kozłowski
Wspólnik w Wielkopolskiej Grupie Prawniczej
