Często zamawiający borykają się z wątpliwościami, czy w przypadku zlecania wykonania dokumentacji projektowej mają obowiązek sumowania wartości poszczególnych zadań, czy jednak mogą uznać, że w przypadku dwóch różnych dokumentacji projektowych, dotyczących różnych obiektów mamy do czynienia z zamówieniami odrębnymi.
Wątpliwości te zatem odnoszą się do zagadnienia „zamówień tego samego rodzaju”.
Jednym z najważniejszych dylematów, z którym muszą zmierzyć się zamawiający stosujący prawo zamówień publicznych, jest ustalenie już na etapie przygotowywania postępowania, czy mamy do czynienia z jednym zamówieniem, czy jednak z odrębnymi zamówieniami, dla których wartość zamówienia szacujemy niezależnie. Czynność ta jest o tyle istotna, iż decyduje de facto o prawidłowym przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a błąd w ustaleniu okoliczności, czy mamy do czynienia z jednym, czy z odrębnymi zamówieniami, może spowodować konsekwencje w postaci naruszenia prawa zamówień publicznych, dyscypliny finansów publicznych, a także skutkować może wymierzeniem korekty finansowej za nieprawidłowości przy wydatkowaniu środków z UE.
Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 roku prawo zamówień publicznych (zwana dalej „Ustawą”) nie daje nam jednoznacznej odpowiedzi, jakie czynniki decydują o tym, że mamy do czynienia z jednym zamówieniem czy zamówieniami odrębnymi. Dlatego też w doktrynie przyjmuje się, że zamawiający powinni każdorazowo odnieść się do pojęcia „zamówienia tego samego rodzaju”, którym ustawodawca posłużył się w art. 34 Ustawy. Co prawda, pojęcie „zamówienie tego samego rodzaju” w art. 34 Ustawy odnosi się do usług lub dostaw powtarzających się okresowo, jednakże zasadne jest twierdzenie, że odnosi się ono do wszystkich rodzajów zamówień udzielanych na gruncie prawa zamówień publicznych. Zresztą pojęcie to zostało zaczerpnięte z prawa wspólnotowego („supplies of the same type”).
Zgodnie ze stanowiskiem Urzędu Zamówień Publicznych dla ustalenia, czy w danym przypadku mamy do czynienia z jednym zamówieniem, czy też z odrębnymi zamówieniami, konieczna jest analiza okoliczności konkretnego przypadku.
W tym celu należy posługiwać się takimi kryteriami, jak: tożsamość przedmiotowa zamówienia (dostawy, usługi, roboty budowlane tego samego rodzaju i o tym samym przeznaczeniu), tożsamość czasowa zamówienia (przewidzenie przez zamawiającego pełnego zakresu przedmiotowego zamówień sfinansowanych i udzielanych w znanej zamawiającemu perspektywie czasowej, obejmującej zasadniczo okres jednego roku budżetowego, finansowego albo objętej decyzją o udzieleniu wsparcia finansowego na realizację określonego projektu), możliwość wykonania zamówienia przez jednego wykonawcę (tj. tożsamość podmiotowa zamówienia). Innymi słowy konieczne jest ustalenie, czy dany rodzaj zamówienia mógł być wykonany w tym samym czasie, przez tego samego wykonawcę.
I tak w ocenie Urzędu Zamówień Publicznych z odrębnymi zamówieniami będziemy mieli do czynienia w sytuacji, gdy przedmiot zamówienia ma inne przeznaczenie lub nie jest możliwym jego nabycie u tego samego wykonawcy. W przeciwnym wypadku, tzn. gdy udzielane zamówienia mają to samo przeznaczenie oraz dodatkowo istnieje możliwość ich uzyskania u jednego wykonawcy, należy uznać, że mamy do czynienia z jednym zamówieniem. Przy czym dla przyjęcia powyższej oceny nie ma istotnego znaczenia ustalenie źródeł finansowania danego zamówienia.
W ocenie Urzędu Zamówień Publicznych (tezy z przeprowadzonej przez Urząd doraźnej kontroli postępowania prowadzonego przez Urząd Morski w Gdyni na dostawę stacji bazowych AIS wraz z aktualizacją oprogramowania sieciowego) w celu stwierdzenia, czy wartość zamówienia podlega sumowaniu, należy wziąć pod uwagę zaistnienie w konkretnych okolicznościach faktycznych następujących przesłanek:
- dostawy lub usługi mają takie samo lub podobne przeznaczenie;
- dostawy lub usługi są nabywane w celu realizacji z góry przyjętego zamierzenia;
- dostawy lub usługi są dostępne u jednego wykonawcy;
- dostawy lub usługi nabywane są w przewidywalnym czasie.
Przy czym aby można było mówić o jednym zamówieniu, wszystkie te trzy kryteria muszą w danym przypadku występować łącznie. Brak którejkolwiek z tych przesłanek powoduje, że zamawiający ma do czynienia z odrębnymi zamówieniami, których wartość nie podlega sumowaniu.
Podejście dotyczące zamówień tego samego rodzaju przedstawiane przez Urząd Zamówień Publicznych jest również aprobowane w doktrynie prawa zamówień publicznych.
Zdaniem Janusza Doleckiego (byłego wiceprezesa Urzędu Zamówień Publicznych) przy interpretacji zwrotu „tego samego rodzaju” należy przyjąć jego potoczne znaczenie. W jego opinii, powołując się na definicję Komisji Europejskiej, zamówienia tego samego rodzaju to dostawy produktów przeznaczonych do identycznego lub podobnego sposobu użytku. Przyjmuje się również, że o zamówieniu tego samego rodzaju można mówić w sytuacji, gdy przedmiot dostawy jest dostępny w jednym sklepie. Z pewnością o dostawie tego samego rodzaju można mówić w przypadku dostawy długopisów, ołówków, gumek do mazania. Co ważne, w opinii Janusza Doleckiego nawet gdy przykładowo towary dostępne są „w tym samym sklepie”, a mają różne przeznaczenie, to nie mogą być łączone.
Z kolei według Włodzimierza Dzierżanowskiego pomocne w ocenie omawianej kwestii jest odniesienie się do doktryny prawa brytyjskiego, zgodnie z którą zamówieniem takiego samego rodzaju będzie to zamówienie, które bez żadnego trudu może zrealizować ten sam wykonawca, a wykonawców tych jest nieograniczony krąg (S. Wikariak, Szacowanie łącznej wartości wymaga logiki, „Rzeczpospolita”).
Przechodząc do zagadnienia szacowania wartości zamówienia na wykonanie dokumentacji projektowej, warto w pierwszej kolejności odnieść się do ustaleń pokontrolnych Urzędu Zamówień Publicznych w zakresie niedozwolonego podziału zamówienia na części. Ciekawego materiału do analizy dostarcza nam stanowisko Urzędu Zamówień Publicznych zajęte w związku z prowadzoną przez siebie kontrolą o numerze KN/19-20/11 (Informator Urzędu Zamówień Publicznych nr 6/2012), której przedmiotem było udzielenie odrębnych zamówień na opracowanie dwóch koncepcji programowo-przestrzennych dotyczących różnych odcinków gazociągu. Zamawiający w niniejszym stanie faktycznym zlecił dwa odrębne zadania – na wykonanie dwóch koncepcji programowo przestrzennych różnych gazociągów.
Jak na wstępie podkreślił Urząd Zamówień Publicznych kryterium tożsamości zamówień nie może budzić wątpliwości. W ocenie Urzędu Zamówień Publicznych „tylko jednoznaczne potwierdzenie, że dane usługi (ale także np. dostawy) są względem siebie tożsame (w rozumieniu: odpowiadające sobie, o dalece występującym podobieństwie) pozwala na stwierdzenie, czy zasadne jest łączne szacowanie wartości takich usług lub dostaw”. Co niezwykle istotne Urząd Zamówień Publicznych zwraca uwagę, że o występowaniu tożsamości przedmiotowej decyduje w szczególności analiza opisu przedmiotu zamówienia ocenianych usług lub dostaw i w tym zakresie należy oceniać kwestię ich przeznaczenia. Urząd Zamówień Publicznych oceniając sytuację, w której zamawiający udzielił odrębnych zamówień na opracowanie dwóch koncepcji programowo-przestrzennych dotyczących różnych odcinków gazociągu, uznał, że w tym wypadku występuje tożsamość przedmiotowa ze względu na fakt, iż celem obydwu koncepcji było wprowadzenie trasy właściwego gazociągu do studium uwarunkowań i kierunków zagospodarowania przestrzennego, miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, a także przygotowanie niezbędnej dokumentacji celem uzyskania pozwolenia na budowę – w efekcie zamawiający miał uzyskać odpowiadające sobie opracowania. W ocenie Urzędu Zamówień Publicznych mimo że koncepcje dotyczyły różnych gazociągów, to ich zawartość i przeznaczenie jest takie samo. Żaden z elementów którejkolwiek z koncepcji nie był na tyle specyficzny, ażeby uzasadniał możliwość odrębnego szacowania wartości zamówienia.
Jak dalej wywodzi Urząd Zamówień Publicznych – tożsamość przedmiotowa usług wykonania dokumentacji przedprojektowej wynika z identyczności ich ogólnego przeznaczenia rozumianego jako „bycie niezbędnym do zaprojektowania robót budowlanych lub do opisu przedmiotu zamówienia na zaprojektowanie robót budowlanych”. Przy czym nie jest wykluczone dokonywanie oceny zasadności łącznego szacowania wartości zamówień przy uwzględnieniu tożsamości przedmiotowej zamierzeń inwestycyjnych, dla których wykonywana jest dokumentacja przedprojektowa.
Jak wskazuje Urząd Zamówień Publicznych – nie można wykluczyć sytuacji, gdy dokumenty przedprojektowe dotyczące tego samego zamierzenia inwestycyjnego lub różnych zamierzeń będą miały tak szczególne i odmienne od siebie przeznaczenie na poziomie jednostkowym, iż przeznaczenie ogólne nie będzie wystarczającą przesłanką dla uznania tożsamości przedmiotowej usług wykonania takich dokumentów. To z kolei oznaczać będzie niemożność wykonania dokumentacji przez jednego, tego samego wykonawcę.
Urząd Zamówień Publicznych podkreśla, że nie można mówić o prostej zależności pomiędzy łącznym szacowaniem wartości zamówienia na roboty budowlane dla zamierzeń inwestycyjnych, a łącznym oszacowaniem wartości na usługi przedprojektowe (projektowe) dla tych zamierzeń. Usługi na dokumentację przedprojektową bada się zawsze w kontekście innych usług na dokumentację, gdyż przedmiotem zamówienia jest usługa wykonania dokumentacji, a nie wykonanie zamierzenia inwestycyjnego, dla którego dokumentację się przygotowuje.
Odnosząc powyższe do wątpliwości różnych jednostek zamawiających, należałoby w każdym przypadku zadać pytanie, jaki jest cel sporządzenia dokumentacji projektowych, czy dotyczą one tych samych przedsięwzięć inwestycyjnych. Istotne, w celu stwierdzenia występowania tożsamości przedmiotowej jest określenie celu, w którym te dokumentacje projektowe miałyby być wykonane. Przy czym sama okoliczność, że dotyczą one różnych obiektów nie odgrywa decydującej roli. Jak podkreśla się w orzecznictwie wspólnotowym zasadnicze znaczenie dla odpowiedzi, czy mamy do czynienia z zamówieniem na jeden obiekt budowlany (zarówno w zakresie prac projektowych, jak i robót budowlanych), należy przypisać okoliczności, czy wynik całości robót budowlanych lub inżynieryjnych może samoistnie spełniać funkcję gospodarczą lub techniczną.
Jak widać, tematyka zamówień tego samego rodzaju jest niezwykle skomplikowana, w każdym przypadku wymaga dokładnej analizy sytuacji, odniesienia się do opisu przedmiotu poszczególnych zadań, a w szczególności odniesienia się do obowiązujących w tym zakresie wytycznych oraz doktryny.
Paweł Sendrowski
radca prawny z kancelarii Wielkopolska Grupa Prawnicza,
autor komentarza „Zamówienia tego samego rodzaju. Prawidłowe szacowanie wartości zamówienia”
