Przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), dalej p.z.p. nie precyzują kiedy weryfikacja, czy wykonawca zaoferował rozwiązania równoważne, powinna się odbywać. Zamawiający dopuszczając rozwiązania równoważne powinien określić w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, czy dokumenty potwierdzające, że oferowane przez wykonawcę dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania określone przez zamawiającego muszą zostać złożone wraz z ofertą. Niemniej zgodnie z poglądem orzecznictwa wykazanie równoważności powinno nastąpić w dniu złożenia oferty.
Odpowiedź na zagadnienie należy rozpocząć od przytoczenia wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 marca 2018 r. (KIO 524/18). Zgodnie z przytoczonym orzeczeniem „Wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne opisywanym przez zamawiającego, jest obowiązany wykazać, że oferowane przez niego dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania określone przez zamawiającego. W związku z powyższym oczywistym jest, że skoro wykonawca decyduje się na zaoferowanie rozwiązania równoważnego, to w braku odmiennych postanowień SIWZ, ma on obowiązek wykazania równoważności już na etapie składania oferty, a nie na etapie późniejszym (podpisania umowy czy wykonania zamówienia).”
Bezsprzeczne jest więc, iż wykazanie, że oferowane przez wykonawcę dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania określone przez zamawiającego musi zostać dokonane w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odnosząc się natomiast do kwestii dokładnego momentu weryfikacji równoważności przepisy p.z.p. nie precyzują etapu, na którym powinno to nastąpić. W art. 30 ust. 5 p.z.p., mowa jest jedynie, że wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne opisywanym przez zamawiającego, jest obowiązany wykazać, że oferowane przez niego dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania określone przez zamawiającego. Z przytoczonej normy nie wynika kiedy weryfikacja, czy wykonawca zaoferował rozwiązania równoważne, powinna się odbywać. Zasadne jest zatem odwołanie się do orzecznictwa w tym zakresie.
Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 stycznia 2018 r. (KIO 40/18): „W ocenie Izby, dla rozstrzygnięcia sprawy, kluczowe znaczenie ma treść pkt 4.4.1 s.i.w.z., zgodnie z którym, w przypadku skorzystania przez wykonawcę z uprawnienia do zaoferowania rozwiązań równoważnych, zamawiający wymaga od wykonawcy, stosownie do treści art. 30 ust. 5 Prawa zamówień publicznych, złożenia stosownych dokumentów uwiarygodniających zastosowanie rozwiązań równoważnych. W przypadku, gdy wykonawca nie złoży w ofercie dokumentów o zastosowaniu innych równoważnych materiałów lub urządzeń lub rozwiązań, to rozumie się przez to, że do kalkulacji ceny oferty i wykonania przedmiotu zamówienia ujęto materiały i urządzenia zaproponowane w SOPZ; w związku z tym Wykonawca jest zobowiązany zastosować do wykonania zamówienia materiały lub urządzenia lub rozwiązania zaproponowane w SOPZ.”
Z powyższego wynika, iż w omawianym zakresie kluczowe są postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający będąc gospodarzem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego odpowiada za prawidłowe opracowanie specyfikacji. Odwołując się ponownie do dorobku orzeczniczego Krajowej Izby Odwoławczej należy zauważyć, iż wykazanie przez wykonawcę, że oferowane przez niego dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania określone przez zamawiającego powinno nastąpić na etapie składania oferty. W wyroku z dnia 18 sierpnia 2016 r. (KIO 1391/16) Krajowa Izba stwierdziła: „Izba stwierdziła, że w odpowiedzi na pytanie nr 3 zamawiający jednoznacznie wskazał na wymóg wykazania, że rozwiązanie równoważne spełnia minimalne wymogi opisane w specyfikacji poprzez m.in. dołączenie stosownych kart katalogowych, rysunków, certyfikatów itp. Dokumenty mające na celu wykazanie równoważności stanowią element oferty opisujący oferowany przedmiot, a zatem nie podlegają uzupełnieniu. Podkreślić należy, że zgodnie z art. 30 ust. 5 ustawy Pzp, to na wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania, że proponowane rozwiązanie równoważne opisywanemu przez zamawiającego spełnia wymagania zamawiającego.” Reasumując, zamawiający ma obowiązek określenia procedury wykazywania że oferowane przez wykonawcę dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania określone przez zamawiającego. Zatem, dla wykonawcy wiążące są postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Niemniej charakter dokumentów potwierdzających zaoferowanie rozwiązań równoważnych wskazuje, iż należy uznać je za treść oferty. W konsekwencji Zamawiający powinien żądać złożenia tych dokumentów do oferty.
