Zgodnie z treścią przepisu art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2014 r. Prawo zamówień publicznych, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, w stosunku do których otwarto likwidację lub wobec których ogłoszono upadłość.

Sankcja ta nie dotyczy jednak wykonawców, których postępowanie upadłościowe zakończyło się zawarciem układu z wierzycielem. Przy czym układ ten nie może przewidywać zaspokojenia wierzycieli przez likwidację majątku upadłego.

(Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, w stosunku do których otwarto likwidację lub których upadłość ogłoszono, z wyjątkiem wykonawców, którzy po ogłoszeniu upadłości zawarli układ zatwierdzony prawomocnym postanowieniem sądu, jeżeli układ nie przewiduje zaspokojenia wierzycieli przez likwidację majątku upadłego.).

Na gruncie praktyki powstała wątpliwość jak traktować podmioty trzecie, udostępniające swój potencjał, które w takiej sytuacji faktycznej się znajdują. Z jednej strony ustawa nie zawiera wyraźnych i jednoznacznych przepisów. Z drugiej jednak strony, za ich analogicznym stosowaniem, przemawiały względy celowościowe.

Czy stosować przesłankę dla podmiotów trzecich?

Ostatecznie orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, ponad wszelką wątpliwość potwierdziło, że powyższa przesłanka dotyczy również podmiotów trzecich – podwykonawców oraz podmiotów,
z których wiedzy i doświadczenia korzystają wykonawcy (tak m.in. KIO w wyroku z dnia 20 listopada 2012 r.,
KIO 2445/12).

Jednak nawet w sytuacji, gdy podmiot trzeci nie kwalifikuje się formalnie do wykluczenia na podstawie którejś z przesłanek określonych w art. 24 Ustawy, to obowiązkiem zamawiającego zawsze jest skontrolowania sytuacji finansowej tego podmiotu w szerszej perspektywie. Podmiot trzeci powinien bowiem gwarantować realną możliwość korzystanie z jego wiedzy i doświadczenia przez cały okres trwania zamówienia. Szczególnie jest to istotne przy zamówieniach długoterminowych.

Zamawiający musi sprawdzić zobowiązania podmiotu trzeciego

Choć nie wynika to bezpośrednio z przepisów Ustawy, Krajowa Izba Odwoławcza stoi na stanowisku, że Zamawiający ma prawo i obowiązek weryfikować zobowiązanie podmiotu trzeciego pod kątem udostępnianej wiedzy i doświadczenia. W wyroku z dnia 18 marca 2011 r. Izba wskazała, że złożenie wniosku o ogłoszenie upadłości, niezależnie od tego czy wniosek dotyczy upadłości likwidacyjnej lub z możliwością zawarcia układu, nie daje realnego zapewnienia pozostawania w dyspozycji wykonawcy (KIO 471/11). Podobnie stanowisko zajęła KIO w wyroku z dnia 20 listopada 2012 r.

(KIO 2445/12): zamawiający jest nie tylko uprawniony, ale zobowiązany do weryfikacji zobowiązań innego podmiotu. Wynika to z faktu, że wykonawca zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia (…), a więc zamawiający uznaje udowodnienie za wystarczające, lub nie, stąd podstawa do nieodzownej weryfikacji.

Jeżeli więc zamawiający ma wiedzę na temat wątpliwej sytuacji finansowej podmiotu trzeciego, powinien w miarę możliwości zweryfikować te informacje. Powinien więc dokładnie ocenić czy określony podmiot jest w stanie udostępnić swoje zasoby w takim stopniu, który zapewni realizację przedmiotu zamówienia., Słabsza kondycja ekonomiczna nie musi jednoznacznie oznaczać, że nie będzie możliwe skorzystanie z wiedzy i doświadczenia. Każda tego typu sytuacja powinna być badana indywidualnie z uwzględnieniem okoliczności konkretnego przypadku.

Najprostszym narzędziem jest wystąpienie do wykonawcy o wyjaśnienie powstałych wątpliwości. Ich treść wyznaczy dalsze kroki postępowania.