Termin na zawarcie umowy- przekazanie informacji o wyborze oferty faksem.
Punktem wyjścia dla dalszych analiz prawnych jest znowelizowane brzmienie art. 2 pkt. 17 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. 2018, poz. 1986 z późn.zm.), dalej p.z.p., zgodnie z którym ilekroć w ustawie jest mowa o środkach komunikacji elektronicznej należy przez to rozumieć środki komunikacji elektronicznej w rozumieniu ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną (Dz. U. z 2017 r. poz. 1219 oraz z 2018 r. poz. 650) tj. rozwiązania techniczne, w tym urządzenia teleinformatyczne i współpracujące z nimi narzędzia programowe, umożliwiające indywidualne porozumiewanie się na odległość przy wykorzystaniu transmisji danych między systemami teleinformatycznymi, a w szczególności pocztę elektroniczną (art. 2 pkt. 5 w/w ustawy). Jak akcentuje się w orzecznictwie sądowo-administracyjnym: „Faks nie spełnia wymagań środków komunikacji elektronicznej, o których stanowi art. 2 pkt 5 ustawy 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną. Środkami komunikacji elektronicznej są rozwiązania techniczne, w tym urządzenia teleinformatyczne i współpracujące z nimi narzędzia programowe, umożliwiające indywidualne porozumiewanie się na odległość przy wykorzystaniu transmisji danych między systemami teleinformatycznymi, a w szczególności poczta elektroniczna. Dokument przesłany środkami komunikacji elektronicznej ma postać dokumentu elektronicznego, co wyklucza kopię przesłaną za pomocą faksu z uznania jej za dokument elektroniczny.” (I OSK 966/15, wyrok NSA z dnia 11 października 2016 r.).
Na aktualną treść wspomnianej regulacji p.z.p. (art. 2 pkt. 17 p.z.p) wpłynął art. 1 pkt 1 ustawy z dnia 20 lipca 2018 r. zmieniającej ustawę – Prawo zamówień publicznych oraz ustawę o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2018. poz. 1603), zwanej dalej nowelizacją p.z.p. z dnia 20 lipca 2018 r. Definicja środków komunikacji elektronicznej uregulowana w ustawie p.z.p. sprzed nowelizacji z dnia 20 lipca 2018 r. zakładała, że środkami komunikacji elektronicznej są zarówno środki komunikacji elektronicznej w rozumieniu ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną jak i faks. Wspomniany przepis – zgodnie z brzmieniem art. 5 nowelizacji wszedł w życie z dniem 18 października 2018 r.
Aktualne literalne brzmienie przepisów p.z.p. w zakresie definicji środków komunikacji elektronicznej wyklucza faks jako środek tego rodzaju komunikacji.
Jednocześnie w ocenie Eksperta wykładni wspomnianego przepisu p.z.p. i zakresu jego zastosowania nie można dokonywać z pominięciem zmienionych również na mocy w/w nowelizacji przepisów ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2016, poz. 1020), zwanej dalej nowelizacją p.z.p. z dnia 22 czerwca 2016 r. Znamienne dla oceny zgłoszonego problemu prawnego pozostają w szczególności regulacje art. 15 ust. 1 pkt. 3 oraz art. 18a nowelizacji p.z.p. z dnia 22 czerwca 2016 r. Zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt. 3 w/w nowelizacji: Przepisy ustawy zmienianej w art. 1 w zakresie, w jakim przewidują obowiązek komunikacji zamawiającego z wykonawcą wyłącznie za pomocą środków komunikacji elektronicznej stosuje się w odniesieniu do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonych przez 3) innych zamawiających niż centralny zamawiający, w przypadku zamówień o wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 p.z.p. ustawy zmienianej w art. 1, od dnia 1 stycznia 2020 r. Według natomiast art. 18a nowelizacji p.z.p. z dnia 22 czerwca 2016 r.: w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonych przez innych zamawiających niż centralny zamawiający, których wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy zmienianej w art. 1, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2020 r.: 1) komunikacja między zamawiającym a wykonawcami odbywa się zgodnie z wyborem zamawiającego za pośrednictwem operatora pocztowego w rozumieniu ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. – Prawo pocztowe, osobiście, za pośrednictwem posłańca, faksu lub przy użyciu środków komunikacji elektronicznej w rozumieniu ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną; 2) wybrany przez zamawiającego sposób przekazywania oświadczeń, wniosków, zawiadomień oraz informacji nie może ograniczać konkurencji; 3) jeżeli zamawiający lub wykonawca przekazują oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje za pośrednictwem faksu lub przy użyciu środków komunikacji elektronicznej w rozumieniu ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną, każda ze stron na żądanie drugiej strony niezwłocznie potwierdza fakt ich otrzymania; 4) oferty i wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 25a ustawy zmienianej w art. 1, składa się, pod rygorem nieważności, w formie pisemnej, albo – za zgodą zamawiającego – w postaci elektronicznej, opatrzone odpowiednio własnoręcznym podpisem albo kwalifikowanym podpisem elektronicznym; 5) w przypadku zamówień na roboty budowlane lub konkursów zamawiający może wymagać użycia narzędzi elektronicznego modelowania danych budowlanych lub podobnych narzędzi, jeżeli takie narzędzia są ogólnie dostępne lub zamawiający zapewnia alternatywne środki dostępu do takich narzędzi.
Przytoczone wyżej regulacje nowelizacji p.z.p. z dnia 22 czerwca 2016 r. dopuszczają faks jako formę komunikacji, oraz jako sposób przekazywania oświadczeń, wniosków i zawiadomień – w tym w szczególności zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej. Analiza przywołanych wyżej przepisy nowelizacji z dnia 22 czerwca 2016 r. oraz nowelizacji p.z.p. z dnia 20 lipca 2018 r. sugeruje, że intencją ustawodawcy było zachowanie dotychczasowych zasad komunikacji (i związanych z tym konsekwencji dla przebiegu postępowania) w postępowaniach poniżej progów unijnych wszczętych do 31 grudnia 2019 r. Przed nowelizacją art. 2 pkt. 17 p.z.p. przesłanie faksem zawiadomienia o wyborze oferty skutkowało krótszym terminem zawieszającym moment zawarcia umowy o zamówienie publiczne.
Terminy na zawarcie umów o zamówienie publiczne reguluje art. 94 p.z.p. Według brzmienia art. 94 ust. 1 pkt. 2 p.z.p. Zamawiający (w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 p.z.p) zawiera umowę w sprawie zamówienia publicznego, z zastrzeżeniem art. 183 p.z.p., w terminie nie krótszym niż 5 dni od dnia przesłania zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty, jeżeli zawiadomienie to zostało przesłane przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, albo 10 dni – jeżeli zostało przesłane w inny sposób. Wyjątki od wspomnianej zasady reguluje natomiast art. 94 ust. 2 p.z.p., jednakże nie są one związane ze sposobem przekazania zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej.
Dokonując wykładni literalnej znowelizowanego art. 2 pkt. 17 – wobec faktu jego wejścia w życie od 18 października 2018 r. – skoro faks w postępowaniach wszczętych od dnia 18 października 2018 r. (niezależnie od ich wartości) nie stanowi środka komunikacji elektronicznej, to nasuwa się wniosek, że termin na wniesienie odwołania w postępowaniach podprogowych, w których zawiadomienie o wyborze oferty zostałoby przesłane faksem wynosi 10 dni od dnia jego przesłania do wykonawców. Przy wykładni celowościowej w/w przepisów (uwzględniającej cel nowelizacji p.z.p. z dnia 20 lipca 2018 r. oraz z dnia 22 czerwca 2016 r., jak również jej przepisów przejściowych), można wyprowadzić wniosek, że w postępowaniach podprogowych termin zawieszający moment zawarcia umowy wynosi 5 dni od dnia przesłania zawiadomienia faksem.
Bartosz Kozłowski,
radca prawny, wspólnik w kancelarii Wielkopolska Grupa Prawnicza
Sprawdź poprzedni artykuł tego autora -> KLIKNIJ TU
