Typowy i w praktyce zapewne spotykany najczęściej, rodzaj in-house’u uregulowany został w art. 67 ust. 1 pkt 12 pzp. W doktrynie ta sytuacja bywa także określana jako wertykalne[1], zwykłe[2], bądź klasyczne[3] zamówienie in-house. Polega ona na tym, że zamówienie udzielane jest przez zamawiającego, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-3a pzp, osobie prawnej, przy łącznym spełnieniu następujących warunków:
- zamawiający sprawuje nad tą osobą prawną kontrolę, odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej; warunek ten jest również spełniony, gdy kontrolę taką sprawuje inna osoba prawna kontrolowana przez zamawiającego w taki sam sposób,
- ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa w lit. a,
- w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego.
W art. 3 ustawy pzp wskazano podmiotowy zakres jej stosowania, a ust. 1 pkt 1-3a tego przepisu wskazują na następujących zamawiających:
- jednostki sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów o finansach publicznych;
- inne, niż określone w pkt 1, państwowe jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej;
- inne, niż określone w pkt 1, osoby prawne, utworzone w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, jeżeli podmioty, o których mowa w tym przepisie oraz w pkt 1 i 2, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot:
- finansują je w ponad 50% lub
- posiadają ponad połowę udziałów albo akcji, lub
- sprawują nadzór nad organem zarządzającym, lub
- mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego
– o ile osoba prawna nie działa w zwykłych warunkach rynkowych, jej celem nie jest wypracowanie zysku i nie ponosi strat wynikających z prowadzenia działalności;
3a) związki podmiotów, o których mowa w pkt 1 i 2, lub podmiotów, o których mowa w pkt 3.
Już początkowy fragment omawianej przesłanki wyraźnie wskazuje, że wykonawcą tego zamówienia in-house może być wyłącznie osoba prawna, którą zgodnie z przepisami Ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. 2018.398 ze zm., dalej „kc”), jest Skarb Państwa i jednostki organizacyjne, którym przepisy szczególne przyznają osobowość prawną (art. 33 kc). W praktyce udzielanie tego rodzaju zamówień będzie następowało na rzecz innych niż Skarb Państwa czy jednostki samorządu terytorialnego podmiotów prawa, albowiem zamówienia udzielane w ramach struktury organizacyjnej wymienionych wyżej osób prawnych podlegać będą co do zasady wyłączeniu spod regulacji ustawy pzp, na podstawie jej art. 4 pkt 13[4]. Wskazuje się, że podmiotami, które najczęściej występować mogą po stronie wykonawców omawianego typu zamówienia są spółki kapitałowe (spółka z ograniczoną odpowiedzialności oraz spółka akcyjna), instytucje kultury oraz inne osoby prawne tworzone na podstawie ustaw szczególnych[5].
W dalszej kolejności ustawodawca sformułował wymagania dotyczące sprawowania kontroli przez zamawiającego nad wykonawcą i jej zakresu, procentowego poziomu wykonywanych zadań przez wykonawcę na rzecz zamawiającego oraz zakazu udziału kapitału prywatnego w kontrolowanej osobie prawnej, której ma być udzielone zamówienie.
Aby udzielić zamówienia na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 pzp, zamawiający winien przede wszystkim wykazać, że sprawuje nad daną osobą prawną kontrolę odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej. Prawodawca dopuszcza przy tym model, w którym kontrola taka sprawowana jest w sposób opisany w tym przepisie nie bezpośrednio przez zamawiającego, lecz przez inną osobę prawną, która z kolei podlega analogicznej kontroli ze strony zamawiającego. Relacja taka jest charakterystyczna dla schematu „spółek matek i córek”, funkcjonujących w ramach grup kapitałowych[6].
Warto zwrócić uwagę na mogące powstać wątpliwości interpretacyjne dotyczące tego, czy dominujący wpływ na cele strategiczne oraz istotne decyzje w zakresie zarządzania sprawami potencjalnego wykonawcy to jedynie jeden z przejawów sprawowania przez zamawiającego nad osobą prawną kontroli odpowiadającej kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, a fakt sprawowania kontroli może być wykazany poprzez inne jej znamiona, czy też dominujący wpływ zamawiającego na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami danej osoby prawnej stanowi warunek konieczny sprawowania kontroli. W piśmiennictwie wskazuje się, że łączna analiza art. 67 ust. 1 pkt 12 pzp oraz art. 12 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE, skłaniać winna do uznania za prawidłową drugiej z prezentowanych interpretacji tego zagadnienia. Zwraca się przy tym szczególnie uwagę na brzmienie wskazanego wyżej przepisu dyrektywy 2014/24/UE, który stanowi, że instytucja zamawiająca sprawuje nad daną osobą prawną kontrolę podobną do kontroli, jaką sprawuje nad własnymi jednostkami, jeżeli wywiera decydujący wpływ zarówno na cele strategiczne, jak i na istotne decyzje kontrolowanej osoby prawnej[7].
W celu właściwego odczytania intencji ustawodawcy w omawianym zakresie warto sięgać do orzecznictwa TSUE, które wskazuje na aspekty, jakie winno brać się pod uwagę przy ocenie stopnia sprawowanej kontroli oraz wzajemnej zależności pomiędzy zamawiającym, a wykonawcą.
W szczególności jako niewystarczający do uznania, że przesłanka w zakresie kontroli w istocie występuje, wskazuje się sam fakt posiadania przez kontrolującego udziałów albo akcji w osobie kontrolowanej, czy też uprawnienia do wybierania przez zamawiającego całego składu organu zarządzającego w podmiocie podległym[8]. W określonych przypadkach za niewystarczający może być również uznany stan faktyczny polegający na reprezentowaniu całości kapitału zakładowego w kontrolowanej jednostce, jeżeli nie idzie to w parze z możliwością wywierania wpływu na decyzje w niej zapadające[9].
Reasumując należy stwierdzić, że dominujący wpływ na cele strategiczne zachodzi wówczas, gdy zamawiający sprawujący kontrolę nad daną osobą prawną, ma możliwość wyznaczania i modyfikacji celów, dla realizacji których osoba ta została powołana. Wpływ ten przejawia się także w wiążącym dla kontrolowanego powierzaniu mu zadań o charakterze publicznym, czego nie należy utożsamiać
z formalnym brakiem autonomii woli po stronie jednostki kontrolowanej, lecz łączyć z możliwością oddziaływania przez zamawiającego, za pośrednictwem działań faktycznych i prawnych, na realizację powierzanych danej osobie prawnej zadań[10]. Przejawem omawianej kontroli będzie także konieczność uzgadniania, istotnych z punktu widzenia działalności podmiotu kontrolowanego, kierunków inwestycyjnych oraz rozwojowych. Z drugiej strony należy mieć na uwadze okoliczność, że omawiana kontrola nie ma mieć cech identycznych w stosunku do kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami (np. w zakresie funkcjonowania takich samych mechanizmów decyzyjnych), a jedynie jej odpowiadać. Przepis bowiem zakłada istnienie dwóch odrębnych podmiotów prawa, które łączy specyficzna relacja[11].
Kolejnym, koniecznym do spełnienia, warunkiem przy udzielaniu klasycznego zamówienia in-house jest to, aby ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczyło zadań powierzonych jej przez instytucję zamawiającą sprawującą kontrolę lub inny podmiot, nad którym ta instytucja zamawiająca sprawuje kontrolę. W tym zakresie polski ustawodawca przyjął bardziej restrykcyjny wariant, niż ma to miejsce w dyrektywie 2014/24/UE, która w analogicznej regulacji przewiduje za wystarczający próg 80% (art. 12). Wydaje się, że nadrzędnym celem było w tym względzie zminimalizowanie ograniczania konkurencyjności na rynku[12]. Przy obliczaniu tego wskaźnika należy stosować reguły wyznaczone w art. 67 ust. 8 pzp, a zatem uwzględnić średni przychód osiągnięty przez osobę prawną w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia.
Rozbieżności interpretacyjne może wywoływać to, czy wspomniany 90% próg dotyczy wszystkich zadań powierzonych danej osobie prawnej, czy też tylko tych, które są podobne do przedmiotu udzielanego zamówienia. Ustawa wprost o tym nie przesądza, jednak ku opowiedzeniu się raczej za tą drugą koncepcją skłania przepis art. 36a ust. 2a pzp, zgodnie z którym wykonawca zamówienia in-house wskazanego w art. 67 ust. 1 pkt 12-14, którego przedmiotem jest świadczenie usług użyteczności publicznej lub roboty budowlane, jest obowiązany osobiście wykonać kluczowe części tych usług lub robót[13].
Podobnie wątpliwości wzbudzać może kwestia tego, czy przychody zaliczane na poczet wymaganego procentu działalności mają pochodzić wyłącznie od zamawiającego (względnie podmiotów, nad którymi sprawuje on kontrolę), czy także od podmiotów, na rzecz których realizowane są powierzone zadania. Tu znów z pomocą przychodzi orzecznictwo TSUE, zgodnie z którym należy uwzględniać w tym zakresie wszelką działalność przedsiębiorstwa, któremu zamawiający udzielił zamówienia, wykonywaną przez to przedsiębiorstwo w ramach zamówienia i to niezależnie czy jest ona wykonywana na rzecz samej instytucji zamawiającej, czy na rzecz beneficjentów usług. Znaczenia nie ma również to, kto jest płatnikiem za realizowane świadczenia, tj. może być nim zarówno instytucja zamawiająca, jak i podmioty będące beneficjentami świadczonych usług[14].
Należy zauważyć, że ustawodawca nie doprecyzował także, w jaki sposób należy rozumieć pochodzenie przychodów z „powierzenia zadań”. Chodzi o to, czy do tej kategorii zaliczać można wyłącznie przypadki zlecenia tych zadań w drodze aktu utworzenia danej osoby prawnej, bądź zawarcia umowy celowej, której przedmiotem jest realizacja owych zadań, czy także takie sytuacje, w których uzyskiwane przez osobę prawną przychody pochodzące od zamawiającego, stanowią konsekwencję umowy zawartej w wyniku przeprowadzonego postępowania o udzielenia zamówienia publicznego o charakterze otwartym, w którym oferta rozpatrywanej osoby prawnej okazała się najkorzystniejsza. Wydaje się, że rozstrzygnięcia w tym przedmiocie dostarcza motyw 31 preambuły do dyrektywy 2014/24/UE, w którym wskazuje się, że „zastosowanie przepisów dotyczących zamówień publicznych nie powinno jednak zakłócać swobody organów publicznych w zakresie wykonywania powierzonych im zadań dotyczących usług publicznych poprzez wykorzystanie ich własnych zasobów, co obejmuje możliwość współpracy między organami publicznymi”. Przypadku zatem, gdy dana osoba prawna, kontrolowana przez zamawiającego, wykonuje na rzecz tego zamawiającego usługi w wyniku wyboru jej oferty w toku otwartego postępowania przetargowego, nie można traktować jako „wykonywania powierzonych zadań dotyczących usług publicznych poprzez wykorzystanie ich własnych zasobów”[15]. W omawianej sytuacji, do 90% progu nie będą mogły być wliczane takie dodatkowe, uzyskane w wyniku wolnorynkowych zdarzeń przychody, nawet, jeśli będą związane z podstawową działalnością kontrolowanej osoby prawnej[16].
W sytuacji, gdy ze względu na dzień utworzenia lub rozpoczęcia działalności przez osobę prawną lub zamawiającego lub reorganizację ich działalności dane dotyczące średniego przychodu za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia są niedostępne lub nieadekwatne, procent działalności ustala się za pomocą wiarygodnych prognoz handlowych (art. 69 ust. 9 pzp), przez które należy rozumieć informacje zawarte we wszelkich dokumentach, wycenach, sprawozdaniach czy analizach finansowych[17]. Przepis ten stanowi również podstawę dla stwierdzenia dopuszczalności udzielania przez instytucję zamawiającą zamówienia in-house nowoutworzonej specjalnie w tym celu osobie prawnej[18].
Ostatni warunek dotyczy zakazu bezpośredniego udziału kapitału prywatnego
w kontrolowanej osobie prawnej, który to stan, zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem europejskim, stanowi podstawę dla uznania, że w relacji zamawiający-osoba prawna z udziałem kapitału prywatnego, nie zachodzi wykonywanie przez zamawiającego kontroli analogicznej do kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami[19]. Mocą art. 67 ust. 10 pzp zakaz udziału kapitału prywatnego nie ma zastosowania do:
- osób prawnych z udziałem partnera prywatnego wyłonionego zgodnie z ustawą z dnia 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym (Dz. U. z 2015 r. poz. 696 i 1777 oraz z 2016 r. poz. 1920) lub
- udziału pracowników reprezentujących w sumie do 15% kapitału zakładowego spółki, posiadających łącznie do 15% głosów na zgromadzeniu wspólników albo walnym zgromadzeniu.
[1] Por. https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/interpretacja-przepisow/pytania-i-odpowiedzi-dotyczace-nowelizacji-ustawy-prawo-zamowien-publicznych-2 – opinia UZP w przedmiocie współpracy publiczno-publicznej w rozumieniu ustawy prawo zamówień publicznych, dostęp 06.05.2018 r., s. 9
[2] Por. Skubiszak-Kalinowska Irena, Wiktorowska Ewa, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2018, komentarz do art. 67, teza 23.
[3] Por. Dzierżanowski Włodzimierz, Jerzykowski Jarosław, Stachowiak Małgorzata, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. VII, WKP 2018, komentarz do art. 67, teza 25.
[4] Por. Dzierżanowski Włodzimierz, Jerzykowski Jarosław, Stachowiak Małgorzata, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. VII, WKP 2018, komentarz do art. 67, teza 26.
[5] Por. ibidem.
[6] Por. https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/interpretacja-przepisow/pytania-i-odpowiedzi-dotyczace-nowelizacji-ustawy-prawo-zamowien-publicznych-2 – opinia UZP w przedmiocie współpracy publiczno-publicznej w rozumieniu ustawy prawo zamówień publicznych, dostęp 06.05.2018 r., s. 12.
[7] Por. Dzierżanowski Włodzimierz, Jerzykowski Jarosław, Stachowiak Małgorzata, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. VII, WKP 2018, komentarz do art. 67, teza 26.
[8] Por. wyrok TS z 13.10.2005 r., C-458/03 Parking Brixen GmbH przeciwko Gemeinde Brixen i Stadtwerke Brixen AG, baza orzeczeń dostępna na https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/orzecznictwo/orzecznictwo-tsue/orzecznictwo-tsue-z-lat-2000-2010, dostęp 05.05.2018 r.
[9] Por. wyrok TS z 29.11.2012 r., C-182/11 i C-183/11, Econord SpA przeciwko Comune di Cagno i inni, baza orzeczeń dostępna na https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/orzecznictwo/orzecznictwo-tsue/Orzecznictwo-TSUE-od-2011, dostęp 06.05.2018 r.
[10] Por. Dzierżanowski Włodzimierz, Jerzykowski Jarosław, Stachowiak Małgorzata, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. VII, WKP 2018, komentarz do art. 67, teza 26.
[11] Por. ibidem.
[12] Por. Skubiszak-Kalinowska Irena, Wiktorowska Ewa, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2018, komentarz do art. 67, teza 25.
[13] Por. ibidem oraz Wiktorowska Ewa, Podwykonawstwo w ramach in-house, „Przetargi publiczne”, kwiecień 2018.
[14] Por. wyrok TS z 11.05.2006 r., C-340/04, Carbotermo SpA, Consorzio Alisei przeciwko Comune di Busto Arsizio, AGESP SpA, baza orzeczeń dostępna na https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/orzecznictwo/orzecznictwo-tsue/orzecznictwo-tsue-z-lat-2000-2010, dostęp 05.05.2018 r.
[15] Por. Dzierżanowski Włodzimierz, Jerzykowski Jarosław, Stachowiak Małgorzata, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. VII, WKP 2018, komentarz do art. 67, teza 26.
[16] Por. Nowicki Józef Edmund, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. III, WKP 2018, komentarz do art. 67, teza 85.
[17] Por. ibidem, teza 86.
[18] Por. wyrok KIO z 21.04.2017 r., KIO 625/17, LEX nr 2319191.
[19] Por. Wyrok z dnia 11.01.2005r. w sprawie C-26/03, Stadt Halle przeciwko Arbeitsgemeinschaft Thermische Restabfall- und Energieverwertungsanlage TREA Leuna, baza orzeczeń dostępna na https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/orzecznictwo/orzecznictwo-tsue/orzecznictwo-tsue-z-lat-2000-2010, dostęp 05.05.2018 r.
