Zgodnie z art. 24 ust. 5 pkt. 1 ustawy prawo zamówień publicznych z 29.01.2004 r. (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm. oraz z 2016 r. poz. 831 i 996) – dalej p.z.p., z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, w stosunku do którego otwarto likwidację, w zatwierdzonym przez sąd układzie w postępowaniu restrukturyzacyjnym jest przewidziane zaspokojenie wierzycieli przez likwidację jego majątku lub sąd zarządził likwidację jego majątku w trybie art. 332 ust. 1 ustawy z dnia 15 maja 2015 r. – Prawo restrukturyzacyjne (Dz. U. z 2016 r. poz. 1574, 1579, 1948 i 2260) lub którego upadłość ogłoszono, z wyjątkiem wykonawcy, który po ogłoszeniu upadłości zawarł układ zatwierdzony prawomocnym postanowieniem sądu, jeżeli układ nie przewiduje zaspokojenia wierzycieli przez likwidację majątku upadłego, chyba że sąd zarządził likwidację jego majątku w trybie art. 366 ust. 1 ustawy z dnia 28 lutego 2003 r. – Prawo upadłościowe (Dz. U. z 2016 r. poz. 2171, 2260 i 2261 oraz z 2017 r. poz. 791).

Ogłoszenie upadłości lub otwarcie likwidacji nie jest już obligatoryjną przesłanką wykluczenia. Zamawiający może, ale nie musi przewidzieć wykluczenia wykonawcy na tej podstawie (art. 24 ust. 5 pkt 1 p.z.p.).

W aktualnym stanie prawnym podstawę do wykluczenia wykonawcy stanowią następujące przypadki:

• otwarcie w stosunku do niego likwidacji;
• co do wykonawcy sąd zatwierdził układ w postępowaniu restrukturyzacyjnym, w którym jest przewidziane zaspokojenie wierzycieli przez likwidację majątku wykonawcy;
• sąd zarządził likwidację majątku wykonawcy w trybie art. 332 ust. 1 ustawy z dnia 15 maja 2015 r. – Prawo restrukturyzacyjne (Dz. U. z 2016 r. poz. 1574, 1579, 1948 i 2260); chodzi o sytuację, w której dłużnik (wykonawca), wezwany przez zarządcę, nie odebrał w terminie swojego majątku, co upoważnia sąd do zarządzenia likwidacji;
• ogłoszenie w stosunku do wykonawcy upadłości; pomimo ogłoszenia upadłości brak jest jednak podstaw do wykluczenia, jeżeli wykonawca po ogłoszeniu upadłości zawarł układ zatwierdzony prawomocnym postanowieniem sądu, jeżeli układ ten nie przewiduje zaspokojenia wierzycieli przez likwidację majątku upadłego.

W tym miejscu konstatacji wymaga okoliczność, że ustawodawca po zmianie ustawy ograniczył przypadki wykluczenia tylko do sytuacji, w której wykonawca ma zostać zlikwidowany. Zatem upadłość układowa wykonawcy nie będzie stanowiła podstawy do wykluczenia wykonawcy.

Dokumentu, o którym mowa w § 5 pkt 4 rozporządzenia z 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, tj. odpisu z właściwego rejestru lub z centralnej ewidencji i informacji o działalności gospodarczej, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji, zamawiający może żądać jedynie na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 1 p.z.p. Powyższe oznacza, iż żądanie takiego dokumentu jest niezbędne jedynie w sytuacji, gdy zamawiający przewidział wykluczenie wykonawcy na podstawie ww. przepisu w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Warto jednocześnie zwrócić uwagę, że przepis art. 24 ust. 5 pkt. 1 p.z.p. pozwala na wykluczenie wykonawcy, jeżeli zatwierdzony przez sąd układ przewiduje zaspokojenie wierzycieli poprzez likwidację majątku oraz w razie zarządzenia likwidacji majątku.

Paweł Sendrowski

radca prawny, wspólnik zarządzający w Wielkopolskiej Grupie Prawniczej