W doktrynie przyjęto, że mówiąc o jednym zamówieniu, zamiennie używa się pojęcia „zamówienia tego samego rodzaju”. Określenie to w ustawie prawo zamówień publicznych z 29.01.2004 r. (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm. oraz z 2016 r. poz. 831 i 996) – dalej p.z.p. pojawia się wyłącznie raz i to niejako przy okazji usług lub dostaw powtarzających się okresowo, lecz używa się go w stosunku do każdego rodzaju zamówień, niezależnie od ich charakteru.
Z pewnością jednak, ustalanie wartości zamówienia na usługi lub dostawy powtarzające się okresowo wymaga osobnego omówienia.
Zgodnie z art. 34 ust. 1 p.z.p. podstawą ustalenia wartości zamówienia na usługi lub dostawy powtarzające się okresowo jest łączna wartość zamówień tego samego rodzaju:
1) udzielonych w terminie poprzednich 12 miesięcy lub w poprzednim roku budżetowym, z uwzględnieniem zmian ilościowych zamawianych usług lub dostaw oraz prognozowanego na dany rok średniorocznego wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem, albo
2) których zamawiający zamierza udzielić w terminie 12 miesięcy następujących po pierwszej usłudze lub dostawie.
Art. 32 p.z.p. jest przepisem ogólnym, natomiast art. 34 ust. 1 – 3 p.z.p. jest przepisem szczególnym i ma zastosowanie wyłącznie do zamówień na dostawy lub usługi powtarzające się okresowo.
Dla prawidłowego ustalenia wartości zamówienia na usługi lub dostawy powtarzające się okresowo należy wziąć pod uwagę kilka aspektów.
Po pierwsze, najistotniejszą kwestią jest ustalenie, czy w danym przypadku mamy właśnie do czynienia z zamówieniem tego samego rodzaju. Czyli zamawiający musi sobie odpowiedzieć na pytanie, czy w rozpatrywanej sytuacji zobowiązany jest do łącznego ustalania wartości poszczególnych zadań, czy jednak ich wartość określa niezależnie (zamówienia odrębne).
Kolejnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia przez zamawiającego jest ustalenie, co kryje się pod pojęciem usług lub dostaw powtarzających się okresowo.
Podobnie jak w przypadku pojęcia zamówienie tego samego rodzaju p.z.p. nie wprowadza definicji usługi lub dostawy powtarzającej się okresowo.
Aby zatem wyjaśnić, co oznaczają usługi lub dostawy powtarzające się okresowo, należałoby odnieść się do doktryny prawa cywilnego. Co prawda na gruncie przepisów kodeksu cywilnego nie jesteśmy w stanie rozstrzygnąć, czym są usługi lub dostawy powtarzające się okresowo, ale kodeks ten posługuje się pojęciem „świadczenia okresowego”, do którego można odwołać się pomocniczo.
Zgodnie z art. 118 k.c. jeżeli przepis szczególny nie stanowi inaczej, termin przedawnienia wynosi dziesięć lat, a dla roszczeń o świadczenia okresowe oraz roszczeń związanych z prowadzeniem działalności gospodarczej – trzy lata.
„Świadczenie okresowe to świadczenie pieniędzy lub rzeczy oznaczonych co do gatunku, powtarzające się w określonych odstępach czasu, niestanowiące jednak z góry ustalonej całości (przykładowo: renta, czynsz, alimenty). W zasadzie, na tle jednego stosunku prawnego powinno się mówić o świadczeniu (liczba pojedyncza) okresowym, które jest periodyczną, ale jedną powinnością wynikającą z tego stosunku, i świadczeniach (liczba mnoga) okresowych, spełnianych w określonym rytmie. Każde z nich jest bowiem samodzielne w tym sensie, że ma własny termin wymagalności i odpowiednio do tego wyznaczony początek biegu przedawnienia. Wielkość całego świadczenia nie jest tu znana z góry, lecz zależy od czasu trwania stosunku. Pozwala to odróżnić świadczenie okresowe od jednorazowego rozłożonego na raty” (M. Pyziak-Szafnicka (red.), P. Księżak (red.), Kodeks cywilny. Komentarz. Część ogólna).
Jak wskazuje Urząd Zamówień Publicznych, świadczenia okresowe są to czynności powtarzające się cyklicznie, tj. w określonych odstępach czasu, niekoniecznie jednakowych. Pojedyncze świadczenie okresowe posiada samoistny charakter, jednak jest tylko jednym ze składników danego stosunku zobowiązaniowego, którego zakres wyznacza czas trwania tego stosunku. Każde ze świadczeń okresowych jest samoistnym świadczeniem (nie częścią jednego większego świadczenia), przedmiotem odrębnego roszczenia. To z kolei odróżnia świadczenia okresowe od świadczenia jednorazowego rozłożonego na raty, w którego przypadku czynnik czasu nie ma wpływu na rozmiar świadczenia i którego zakres jest z góry określony, a poszczególne świadczone sukcesywnie raty składają się na z góry określoną całość. Świadczenie jest jednorazowe, jeżeli spełnienie świadczenia wymaga jednorazowego zachowania się dłużnika, nawet jeśli składa się na nie kilka czynności faktycznych.
W wyroku z 7 stycznia 2009 roku (sygn. II CSK 409/08) Sąd Najwyższy tak określił różnice między świadczeniem jednorazowym a okresowym: „Tymczasem świadczenie najemcy z tytułu czynszu stanowi świadczenie okresowe, polegające na przekazywaniu określonej kwoty pieniężnej w oznaczonych odstępach czasu. Tym różni się świadczenie okresowe od jednorazowego, spełnianego sukcesywnie lub ratalnie, że wpłacane okresowo kwoty nie są zaliczane na poczet jednego świadczenia. Mamy więc do czynienia z wieloma świadczeniami okresowymi, z których każde wymagalne jest w innym terminie, w innym też terminie ulega przedawnieniu. W rezultacie, każde z tych świadczeń stanowi odrębny dług, chociaż jest to dług tego samego rodzaju. Dłużnik może zatem przy spełnieniu świadczenia wskazać, który dług (czynsz najmu za jaki okres) chce zaspokoić. To zaś, co przypada na poczet tego długu (za konkretnie wskazany okres), wierzyciel może zarachować na związane z tym konkretnym świadczeniem należności uboczne. Na tym właśnie polega zastosowanie art. 451 § 1 k.c. przy świadczeniach okresowych”.
O świadczeniu okresowym można mówić np. w związku z zawarciem umowy najmu, czy zawarciu umowy o kształcenie, na mocy której student zobowiązany jest do zapłaty czesnego (możliwe jest również ustalenie, że czesne będzie płatne jednorazowo i będzie stanowiło z góry oznaczoną kwotę, co nie zmienia faktu, że świadczenie takie będzie nadal miało charakter okresowy – wyrok Sądu Okręgowego w Nowym Sączu z dnia 9 października 2013 roku, sygn. III Ca 597/13).
Z kolei raty kredytu nie są świadczeniem okresowym i mają charakter świadczenia jednorazowego, rozłożonego na raty. Strony bowiem zawierając umowę, z góry określiły, jaka w sumie będzie kwota całości świadczenia, a następnie rozłożyły spłatę tejże kwoty na raty (m.in. wyrok Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu z dnia 11 lipca 2012 roku, I ACa 671/12). To właśnie odróżnia raty kredytu od świadczenia okresowego.
Zatem, odwołując się do doktryny prawa cywilnego w zakresie świadczeń okresowych, można założyć, że z zamówieniami na usługi lub dostawy powtarzające się okresowo mamy do czynienia wówczas, gdy dane zamówienie powtarza się co pewien czas, nie może być jednak spełnione przez jednorazowe świadczenie wykonawcy i dlatego realizowane jest w częściach, stosownie do aktualnych potrzeb zamawiającego. Jednak jeżeli istnieje możliwość skumulowania poszczególnych części, wówczas nie należy ich traktować jako dostaw lub usług powtarzających się okresowo. W takim przypadku będziemy mieli do czynienia z zamówieniem udzielanym w częściach (tj. z sytuacją przypominającą świadczenie jednorazowe realizowane w ratach), a ustalenie wartości takiego zamówienia odbywać się będzie na zasadach określonych w art. 32 ust. 4 p.z.p. Zgodnie z ww. przepisem w przypadku gdy zamawiający może z góry przewidzieć zakres całorocznych zakupów i gdy możliwe jest ich jednorazowe nabycie (lecz ze względów organizacyjnych, technicznych lub gospodarczych zamawiający dokonuje tych zakupów sukcesywnie), wartością każdorazowego zamówienia będzie przewidywana łączna wartość danych dostaw lub usług (zgodnie z opinią Urzędu Zamówień Publicznych – „Szacowanie wartości zamówień na dostawy i usługi powtarzające się okresowo”).
W praktyce usługi lub dostawy powtarzające się okresowo nie stanowią większości udzielanych zamówień. Jako przykład usług lub dostaw powtarzających się okresowo wskazać można: usługi z zakresu ochrony, utrzymania czystości, prenumeratę prasy, dostawę żywności, usługi cateringowe czy usługi ubezpieczeniowe (zgodnie z wyrokiem NSA w Warszawie z dnia 18 lutego 2014 roku, sygn. II GSK 1904/12 usługi ubezpieczeniowe mają charakter usług powtarzających się okresowo).
Przy ustalaniu wartości szacunkowej zamówienia należy brać pod uwagę faktyczne koszty, jakie poniesie zamawiający w związku z prowadzeniem przez bank rachunku bankowego (np. prowizje od przelewów, prowizje od wpłat gotówkowych, prowizje od wypłat gotówkowych itp.).
W przypadku zamówienia na usługę udzielenia kredytu lub pożyczki wartością zamówienia nie jest wartość samego kredytu lub pożyczki, ale wartość pobieranych opłat, odsetek, prowizji i innych podobnych świadczeń, które mają charakter wynagrodzenia banku lub instytucji finansującej.
Paweł Sendrowski
radca prawny, wspólnik zarządzający w Wielkopolskiej Grupie Prawniczej
