Pośród przesłanek stanowiących podstawę do odrzucenia oferty wskazanych w art. 89 ust. 1 pzp, w pkt 3 ustawodawca wskazał, że odrzucenie takie następuje, jeżeli złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Dla właściwej oceny danego stanu faktycznego w tym zakresie konieczne jest zatem sięgnięcie do przepisów Ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, gdzie w art. 3 ust. 1 i 2 zdefiniowano ogólnie „czyn nieuczciwej konkurencji” w sposób następujący:
Art. 3.
1. Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
2. Czynami nieuczciwej konkurencji są w szczególności: wprowadzające w błąd oznaczenie przedsiębiorstwa, fałszywe lub oszukańcze oznaczenie pochodzenia geograficznego towarów albo usług, wprowadzające w błąd oznaczenie towarów lub usług, naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa, nakłanianie do rozwiązania lub niewykonania umowy, naśladownictwo produktów, pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie dostępu do rynku, przekupstwo osoby pełniącej funkcję publiczną, a także nieuczciwa lub zakazana reklama, organizowanie systemu sprzedaży lawinowej oraz prowadzenie lub organizowanie działalności w systemie konsorcyjnym.
Definicja ta wskazuje zatem, że ustawodawca nie wprowadził zamkniętego katalogu czynów uznawanych za naruszające uczciwą konkurencję.
Jednym z przypadków takiego czynu, który wprost nie wynika z cytowanej wyżej definicji (ani dalszych przepisów rozpatrywanej ustawy), a uznany został za naruszający uczciwą konkurencję i tym samym stał się podstawą do odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp, było posłużenie się przy przygotowywaniu oferty w postępowaniu na roboty budowlane, nielegalnym (pirackim) oprogramowaniem do kosztorysowania.
Opisaną wyżej sprawę rozstrzygnięto w wyroku KIO z dnia 5 lipca 2017 roku (KIO 1186/17), w którym czytamy:
W obrocie gospodarczym przedsiębiorcy winni prowadzić działalność zgodną z prawem. Ponadto nieponoszenie kosztów licencji może wpływać na zmniejszenie kosztów ogólnych w stosunku do innych wykonawców, którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu. Posługiwanie się przy sporządzeniu elementu oferty, jakim jest kosztorys ofertowy, w sposób nieuprawniony programem komputerowym bez licencji, a więc tzw. pirackim może wyczerpywać znamiona przestępstwa z art. 278 § 2 Kodeksu karnego oraz znamiona przestępstwa z art. 116 ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych. Niezależnie od tego posługiwanie się przez Wykonawcę (który go podpisał) kosztorysem ofertowym sporządzonym na nielegalnym programie komputerowym narusza dobre obyczaje, gdyż od wykonawcy uczciwie konkurujący na rynku zamówień publicznych nie mogą posługiwać się w celu złożenia oferty podmiotom publicznym nielegalnym oprogramowaniem. Autor programu komputerowego potwierdził fakt nielegalnego posługiwania się programem, informacja taka znajduje się również na stronie internetowej podmiotu posiadającego prawa autorskie do programu. Bez znaczenia jest w tym przypadku, kto konkretnie sporządzał kosztorys, istotne jest, że kosztorysem tym posługuje się Wykonawca, który podpisał go i dołączył do oferty.
Nie ma przy tym większego znaczenia, czy nielegalnym oprogramowaniem posłużono się podczas całego procesu opracowywania kosztorysu, czy też dopiero w fazie jego finalizowania w formie pisemnej. Na podstawie art. 14 pzp do oceny czynności wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, a zgodnie z art. 355 § 1 k.c. dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 10 marca 2004 r., sygn. akt IV CK 151/03). Przy czym wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie obowiązków dających się wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności {por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 23 października 2003 r., sygn. akt V CK 311/02}. Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 k.c. precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy również co do zasady uznać wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, kosztorysy, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, że zostały one sporządzone z wykorzystaniem oprogramowania, które nie narusza niczyich praw autorskich.
