Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 3 stycznia 2014 r. (sygn. akt KIO 2873/13), przez doświadczenie zawodowe w rozumieniu ustawy z 2004 r. – Prawo zamówień publicznych nie można rozumieć tylko faktu wykonania określonych czynności, prac na własną rzecz, a nie cudzą.
W doświadczeniu zawodowym muszą wystąpić okoliczności odbioru prac (potwierdzenie należytego wykonania) przez zamawiającego (odbiorca prac), oraz odpłatność tych prac (wynagrodzenie). Natomiast element badania spełnienia warunków dofinansowania projektu przez instytucję zarządzającą (pośredniczącą) można przyrównać na przykład do kontroli banku udzielającego kredytu na inwestycje, a nie do potwierdzenia doświadczenia zawodowego wynikającego z prawa zamówień publicznych.
Z oferty złożonej przez odwołującego ustalono, że w Wykazie wykonanych usług odwołujący podał: realizację własnego projektu pn. Akademia kluczowych kompetencji jako zamawiającego podał Urząd Marszałkowski Województwa Śląskiego oraz realizację własnego projektu pn. Prawo jazdy C -cenna rzecz gdzie jako zamawiającego podał Wojewódzki Urząd Pracy w Katowicach.
W punkcie II tego pisma zamawiający powołując się na art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p.. wezwał odwołującego do uzupełnienia dokumentów. W piśmie tym między innymi stwierdził, że nie może zaliczyć do doświadczenia projektów wykonanych na własną rzecz w ramach uzyskanego przez odwołującego dofinansowania. Wskazał, których pozycji wykazu nie może zakwalifikować jako usług. Załączone do wykazu dokumenty potwierdzają okoliczność dofinansowania projektów oraz ich rozliczenie zgodnie z zawartą umową dofinansowania. W ocenie zamawiającego wykonanie umowy w ramach dofinansowania nie jest świadczeniem na cudzą rzecz co by odpowiadało cywilistycznemu rozumieniu świadczenia zdefiniowanego w art. 353 § 2 k.c. Gdzie cechą charakterystyczną świadczenia jest działanie na cudzą rzecz (każde zachowanie się na rzecz innego podmiotu). Cechą charakterystyczną usługi jest korzyść konsumenta czy to z działania czy też z zaniechania działania. Czyli w usłudze musi istnieć inny podmiot, który jest jej odbiorcą. Zamawiający zwrócił również uwagę, że realizacja projektu na własną rzecz nie powoduje obciążenia jej podatkiem VAT, ponieważ nie stanowi obrotu (przychodu). Podsumowując szczegółowy wywód na tę okoliczność zamawiający wezwał wykonawcę do uzupełnienia wykazu usług w zakresie wskazanym w piśmie wraz z dowodami, ponieważ dokumenty załączone do oferty nie potwierdzają spełnienia wymogu doświadczenia opisanego w SIWZ.
(…)
Izba również nie podziela argumentacji odwołującego co do prawa wystawienia referencji we własnym imieniu z przyczyn obiektywnych w sytuacji gdy nie uczyniła tego jednostka finansująca czy też zarządzająca, czy też pośrednicząca projektem.
Przez przyczyny obiektywne niemożności wystawienia poświadczenia należytego wykonania, o którym mowa w § 1 ust. 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r. poz. 231) należy rozumieć sytuację gdy podmiot, który jest uprawniony do wystawienia referencji z przyczyn niezależnych od tego podmiotu nie jest w stanie potwierdzić należyte wykonanie usługi. W zaistniałej sytuacji jednostka zarządzająca (pośrednicząca, finansująca) w ogóle nie jest uprawniona do potwierdzania należytego wykonania usługi, ponieważ nie jest jej odbiorcą tylko je finansuje przy określonych wymaganiach i spełnienie tych wymagań sprawdza, decydując o ewentualnym żądaniu zwrotu przekazanych środków finansowych lub odmowie dalszego finansowania.
W przedmiotowej sprawie wykonawca nie zgadza się ze stanowiskiem zamawiającego, iż doświadczenie zdobyte w ramach realizacji projektów dofinansowywanych w ramach programów operacyjnych mogą być uwzględnione w zamówieniach publicznych. Zamawiający uważa, że podmiot realizujący projekt nie wykonuje usługi w rozumieniu kodeksu cywilnego. Kwituje swoje rozlegle wywody stwierdzeniem, że jednostka realizująca projekt dofinansowywany w ramach programów operacyjnych pełni funkcje zamawiającego w rozumieniu ustawy P.z.p., a nie wykonawcy, a przedmiot projektu to nie usługa w rozumieniu obrotu cywilnoprawnego.
Z porównania instytucji wykonawcy w systemie zamówień publicznych i beneficjenta w systemie projektów dofinansowywanych z budżetu państwa i z środków zagranicznych wynika, że są to nieporównywalne aktywności podmiotów. W przypadku wykonawcy celem jest wykonywanie odpłatnych czynności na rzecz drugiego podmiotu, a w przypadku beneficjenta są to czynności nieodpłatne wykonywane na własną rzecz przy dofinansowaniu zewnętrznym jak i z własnych środków. W pierwszym przypadku podmiot na rzecz którego wykonywana jest czynność ją odbiera pod względem ilościowym i rzeczowym i płaci za nią. Natomiast w drugim przypadku podmiot, który częściowo dofinansowuje cudzą działalność sprawdza ją pod kątem warunku dofinansowania pod rygorem zwrotu środków ale nie jest odbiorcą tych czynności. Z powyższego porównania wynika, że w przypadku beneficjenta brak możliwości uzyskania referencji w rozumieniu ustawy Prawo zamówień publicznych to jest (…) z załączeniem do wykazu wykonanych usług dokumentu potwierdzającego, że usługi zostały wykonane lub są należycie wykonywane.
Reasumując pomimo, że przedmiotem dofinansowanego projektu były czynności przedmiotowo zbieżne z czynnościami, których doświadczenie miał wykazać wykonawca to ze względu brak cechy odpłatności za wykonane czynności oraz nie istnienie odbioru wykonywanych czynności, nie można ich zaliczyć do doświadczenia zawodowego wymaganego w myśl ustawy Prawo zamówień publicznych i sprecyzowanych w SIWZ i Ogłoszeniu o zamówieniu.
Zamawiający wymagał doświadczenia zawodowego w wykonaniu dwóch usług a nie dwóch projektów. Natomiast przez doświadczenie zawodowe w rozumieniu ustawy P.z.p.. nie można rozumieć tylko faktu wykonania określonych czynności, prac na własną rzecz, a nie cudzą.
W doświadczeniu zawodowym muszą wystąpić okoliczności odbioru prac (potwierdzenie należytego wykonania) przez zamawiającego (odbiorca prac), oraz odpłatność tych prac (wynagrodzenie). Natomiast element badania spełnienia warunków dofinansowania projektu przez instytucję zarządzającą (pośredniczącą) można przyrównać na przykład do kontroli banku udzielającego kredytu na inwestycje, a nie do potwierdzenia doświadczenia zawodowego wynikającego z prawa zamówień publicznych.
Na marginesie należy wskazać, że w ocenie Izby nie uprawniony jest pogląd odwołującego iż „Ani przepisy P.z.p. (art. 25 ust. 1 pkt 1), ani rozporządzenia z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r. poz. 231) – § 1 ust. 2 pkt 1 w związku z § 1 ust. 2 pkt 3, a także postanowienia SIWZ (§ 6 ust. 3) nie zabraniają wykorzystania własnej wiedzy i własnego doświadczenia. Bowiem w zamówieniach publicznych chodzi o to, że wykazując doświadczenie zawodowe, zostaje ono potwierdzone nie przez wykonawcę, czyli samego siebie, tylko przez podmiot na rzecz którego usługę wykonano, czyli usługobiorcę a nie usługodawcę.
