Przepisy obowiązującego Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w § 2 ust. 4 stanowią, że:
W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może żądać następujących dokumentów:
1) wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, z załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne dokumenty;
2) wykazu dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu;
Ustawodawca wprowadził zatem do przepisów możliwość posługiwania się przez wykonawcę dowodami należytego wykonania usługi, które to dowody (referencje bądź inne dokumenty) nie pochodzą od podmiotu, na rzecz którego zrealizowano dane usługi, dostawy czy też roboty budowlane.
Sytuację taką traktować należy jednak jako wyjątek od reguły wedle której, poświadczenie należytego wykonania usługi, dostawy czy roboty budowlanej pochodzić powinno od podmiotu, na rzecz którego wykonano w przeszłości dane świadczenie (względnie świadczenie to jest w trakcie realizacji). Z tego punktu widzenia będą to sytuacje rzadkie i wyjątkowe, a zamawiający winien do takich przypadków pochodzić z dużą ostrożnością (por. KIO 191/14).
Przesłanką umożliwiającą wykazanie danego warunku innym dokumentem (w przypadku robót budowlanych) lub oświadczeniem wykonawcy (w przypadku dostaw oraz usług) jest wystąpienie uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze. Nie sposób zatem wskazać konkretnego
i zamkniętego katalogu okoliczności umożliwiających posługiwanie się w postępowaniu dowodami pochodzącymi bezpośrednio od wykonawcy ubiegającego się o zamówienie. Każdorazowo ocenić trzeba będzie konkretny przypadek i zasadność posługiwania się oświadczeniem własnym wykonawcy. Ciężar dowodu w takich przypadkach spoczywać będzie oczywiście na wykonawcy.
W praktyce orzeczniczej można wskazać na następujące przypadki odmawiające uznania oświadczeń własnych wykonawcy jako potwierdzających należyte wykonanie zamówienia:
- Uzasadnienie niemożności uzyskania referencji z uwagi na zbyt krótki (5-dniowy) termin na uzupełnienie dokumentów postępowania – KIO 908/14,
- Czasowa nieobecność (spowodowana urlopem) jedynej osoby zdolnej do wystawienia referencji w imieniu odbiorcy usługi – KIO 2426/13.
oraz przypadki, w których honorowanie takich oświadczeń własnych wykonawcy uznawano za zasadne:
- Wykreślenie z rejestru (likwidacja) podmiotu, na rzecz którego zrealizowano dostawę czy usługę – KIO 1193/13, KIO 1390/14,
- Niemożność wystawienia referencji przez uprawniony do tego podmiot z przyczyn od niego niezależnych – KIO 2873/13,
- KIO/UZP 1526/10
Mikołaj Maźwa,
radca prawny, wspólnik w kancelarii Wielkopolska Grupa Prawnicza
