W praktyce realizacji zamówień publicznych dochodzi do sytuacji, w której przedmiot dostawy nie odpowiada warunkom i zakresowi określonym przez zamawiającego w dokumentacji przetargowej.
Analizując powyższy problem, rozważania należałoby rozpocząć od odwołania się do art. 82 ust. 3 ustawy prawo zamówień publicznych z 29.01.2004 r. (Dz.U.2017.1579 t.j. z dnia 24 sierpnia 2017 r. ze zm.) – dalej p.z.p. Zgodnie z przywołanym artykułem treść oferty musi odpowiadać treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zgodnie z poglądem doktryny prawniczej: „Oferta nieodpowiadająca treści specyfikacji to taka, która jest sporządzona w sposób odmienny, niż określają to postanowienia specyfikacji. Odmienność ta może się przejawiać w zakresie proponowanego przedmiotu zamówienia, jak też w sposobie jego realizacji. Oferta może zostać uznana za niezgodną z SIWZ przede wszystkim wtedy, gdy z jej treści wynika, że nie obejmuje swoim zakresem całości prac składających się na przedmiot zamówienia lub oferowany sposób czy termin wykonania tych prac nie odpowiada wymaganemu W orzecznictwie wskazuje się, że niezgodność oferty z SIWZ w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. polega na 1) niezgodności zobowiązania, które w swojej ofercie wyraża wykonawca i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, którego przyjęcia oczekuje zamawiający i które opisał w SIWZ; (…) Zarówno treść SIWZ, jak i treść oferty stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli, odpowiednio, zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia oświadcza, jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz wykonawcy, który jednostronnie zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej przez niego oferty jako najkorzystniejszej.” (Skubiszak-Kalinowska Irena. Art. 82. W: Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany. System Informacji Prawnej LEX, 2019.).
Z kolei zgodnie z art. 140 ust. 1 p.z.p. zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie. Zakres świadczenia wykonawcy określony w umowie w sprawie zamówienia publicznego musi się zatem pokrywać z zakresem świadczenia zawartym uprzednio w ofercie, która z kolei powinna odpowiadać specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W konsekwencji umowę w sprawie zamówienia publicznego można uznać za wykonaną pod względem przedmiotowym jedynie wówczas, jeżeli jej przedmiot ściśle odpowiada złożonej przez wykonawcę ofercie oraz SIWZ. Pogląd ten został potwierdzony przez Krajową Izbę Odwoławcza, m.in. w wyroku z dnia 6 maja 2015 roku KIO/KD 24/15), zgodnie z którym w myśl art. 140 ust. 1 i 3 p.z.p. przedmiot dostarczony na etapie wykonywania umowy musi być tożsamy z tym, jaki wykonawca zobowiązał się dostarczyć w ofercie, ten zaś musi odpowiadać określeniu przedmiotu zamówienia zawartemu w SIWZ. Zgodnie z tym przepisem, zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie, przy czym umowa podlega unieważnieniu w części wykraczającej poza określenie przedmiotu zamówienia zawarte w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Niewątpliwym jest więc, że dostawa przez wykonawcę elementów przedmiotu umowy, które nie spełniają warunków pierwotnie określonych przez zamawiającego świadczyć będzie, iż złożona oferta przez wykonawcę nie odpowiadała treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W związku z powyższym każdy zamawiający zobligowany jest do ustalenia (w trakcie czynności odbiorowych), czy otrzymał usługę / dostawę / robotę budowlaną zgodną z dokumentacją przetargową.
Natomiast w konsekwencji braku podjęcia przez zamawiającego wyżej wymienionych działań możliwe wydaje się postawienie zamawiającemu zarzutów skutkujących m.in. odpowiedzialnością za naruszenie dyscypliny finansów publicznych.
Ponadto, w przypadku gdy zamówienie finansowane jest ze środków UE w takiej sytuacji możliwy wydaje się także zarzut dokonania naruszenia, które skutkować może korektą finansową.
W celu oceny odpowiedzialności zamawiającego za popełnienie nieprawidłowości w toku realizacji umowy należy odwołać się także do prawa wspólnotowego, które reguluje kwestie korekt finansowych w ramach projektów dofinansowywanych z budżetu Unii Europejskiej. Zgodnie z art. 2 pkt 36 rozporządzenia ogólnego nieprawidłowość oznacza każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem. Biorąc pod uwagę treść przytoczonego przepisu oraz obowiązujące w tej materii orzecznictwo, należy wskazać, że wystarczającym jest, aby szkoda miała charakter jedynie potencjalny, natomiast nie musi mieć wymiernego charakteru w postaci straty finansowej w budżecie Unii Europejskiej. W wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 25 lutego 2015 r. (sygn. akt. III SA/Wr 881/14) wskazano, że wystarczy jednak samo tylko wykazanie, że określone nieprawidłowości powstałe wskutek zachowania się beneficjenta mogły jedynie (choć wcale nie musiały) narazić ogólny budżet Unii Europejskiej na uszczerbek, nawet bliżej niewykazany („potencjalny”).
Podsumowując, obowiązkiem wykonawcy jest oczywiście dostarczenie przedmiotu odpowiadającego warunkom określonym w dokumentacji przetargowej, natomiast obowiązkiem każdej jednostki zamawiającej jest staranne zweryfikowanie dostarczanego przedmiotu.
Paweł Sendrowski
radca prawny, wspólnik zarządzający w Wielkopolskiej Grupie Prawniczej
