Wprowadzenie przez ustawodawcę nowelizacji z 29 sierpnia 2014 r „nowej formuły” udzielania zamówień publicznych spowodowało powstanie licznych problemów natury faktycznej. Jaki zakres swobody ma zamawiający, a w jakiej części musi przestrzegać reguł i przepisów Ustawy PZP? Na tak postawione pytanie przepisy nie dają jednoznacznej odpowiedzi. Opinię w tej materii wydał Urząd Zamówień Publicznych, znacznie ograniczając zakres stosowania przepisu.
Opierając się zatem na treści przepisu art. 5a Ustawy, wspomnianej Opinii UZP oraz szeroko pojętej intencji ustawodawcy wyrażonej w uzasadnieniu projektu rządowego dochodzimy do poniższych wniosków.
Zakres swobody zamawiającego
Bez wątpienia, w całości odrębnie można uregulować kwestię ogłoszenia o zamówieniu oraz udzielenia zamówienia. W tym zakresie przepis art. 5a Ustawy zawiera dosyć wyraźne regulacje. Tym samym nie stosuje się przepisów dotyczących ogłoszeń, t.j. art. 11, 12, 40 – 42 oraz 95. W konsekwencji procedurę można przeprowadzić z pominięciem wymagań określonych w art. 36 Ustawy dotyczących wymogów treści SIWZ.
Przy założeniu ukształtowania procedur w sposób przejrzysty, niedyskryminacyjny oraz obiektywny, zamawiający ma swobodę samodzielnego ukształtowania procedury wyboru ofert. Należy jednak zwrócić uwagę, aby zawsze był to tryb konkurencyjny, uzewnętrzniany przez publiczne ogłoszenie. Zasadne jest oparcie własnych regulacji o rozwiązania wypracowane w ramach trybów negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego i licytacji elektronicznej oraz oczywiście przetargu nieograniczonego i ograniczonego. Można w wymienionym zakresie modyfikować kolejność etapów postępowania, mieszać regulacje zawarte w wymienionych trybach. Nic nie stoi więc na przeszkodzie, aby w ramach przetargu nieograniczonego przewiedzieć jeszcze negocjacje z wyłonionym wykonawcą. Znacznie przyczyni się to do uelastycznienia prowadzonej procedury i wpłynie też na ostateczne ceny ofertowe.
W treści regulaminu można też wprowadzić modyfikacje warunków udziału w postępowaniu, opisu sposobu dokonywania oceny tych warunków oraz określania dokumentów na ich potwierdzenie. Jednak przy założeniu niedyskryminacyjnego charakteru tych zapisów, faktyczna swoboda zamawiającego doznaje słusznych ograniczeń. W praktycznym wymiarze warunki wciąż powinny być związane z zamawianą usługą oraz proporcjonalne do niej. W tej materii zamawiający może odmiennie uregulować jedynie kwestie czysto formalne (np. okres za który wymaga wiedzy i doświadczenia, formę i zakres informacji), zmienić można też wykaz żądanych dokumentów. Można też bardziej zaakcentować wagę dokumentów urzędowych lub prywatnych na niekorzyść wszelakich oświadczeń wykonawców. Pamiętajmy jednak, że „nowa formuła” ma uelastycznić postępowanie. Nie należy więc w tym zakresie przesadzać.
Oczywiście można skrócić terminy składania ofert. Postępowanie też nie musi mieć formy pisemnej. Znacznym ułatwieniem będzie dopuszczenie składania ofert e-mailem lub faksem.
Do takich postępowań nie będą też miały zastosowania ostatnio wprowadzone przepisy dotyczące kryteriów oceny ofert. Oznacza to, że nawet w przypadku usług, które nie są powszechnie dostępne i nie mają ustalonych standardów jakościowych, będzie można zastosować wyłącznie kryterium ceny. Zamawiający nie będzie też zobligowany do wykazywania „w jaki sposób zostały uwzględnione w opisie przedmiotu zamówienia koszty ponoszone w całym okresie korzystania z przedmiotu zamówienia”, co obecnie stanowi problem wielu zamawiających.
Stosowanie przepisów Ustawy
Na tym jednak kończą się już możliwości odformalizowania i uelastycznienia postępowania. W pozostałym zakresie będzie wymagało się od zamawiających stosowania przepisów Ustawy. Niekiedy będzie to stosowanie „wprost”, w innych przypadkach „odpowiednio”, t.j. z uwzględnieniem specyfiki danego postępowania. Do najważniejszych regulacji należą wybrane zagadnienia z Działu II Ustawy, t.j:
- odpowiednie stosowanie Kodeksu Cywilnego, wspólne udzielanie zamówień, wyłączenia pracowników zamawiającego, odpowiedzialność za naruszenie przepisów Ustawy oraz komisja przetargowa;
- wykluczenie z postępowania;
- opis przedmiotu zamówienia oraz szacowanie wartości zamówienia;
- reguły ustanawiania i zatrzymania wadium;
- procedura otwarcia ofert, zasady poprawiania błędów w ofertach, przesłanki odrzucenia ofert, wyjaśnienie rażąco niskiej ceny, wybór ofert, termin zawarcia umowy oraz unieważnienie postępowania;
- czy wreszcie dokumentowanie postępowań.
Stosowanie będą miały też przepisy Działu IV Ustawy – „Umowa o udzielenie zamówienia publicznego” oraz Działu VI– „Środki odwoławcze”.
Powyżej wymienione regulacje należy inkorporować do treści regulaminów. Technicznie może to przybrać postać stosownych odesłań do Ustawy, można też wprost skopiować tekst przepisów. Dopuszcza się oczywiście odpowiednie przeredagowanie tych regulacji.
Dotychczasowe przepisy Ustawy
Pomimo wprowadzonych zmian wciąż obowiązuje art. 5 ust 1 Ustawy. Zamawiający mają więc możliwość skorzystania z licznych uproszczeń proceduralnych zawartych w tym przepisie. Tytułem przypomnienia należy wymienić m.in. krótsze terminy składania ofert, kryteria oceny ofert dotyczące właściwości wykonawcy, czy też ogólne przesłanki wyboru trybu negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego oraz licytacji elektronicznej.
Co istotne jednak nowelizacja wykreśliła art. 5 ust 1a. Pomimo więc zwiększenia swobody w zakresie możliwości kształtowania trybów konkurencyjnych, ograniczono możliwość stosowania trybu z wolnej ręki oraz negocjacji bez ogłoszenia. Powyższe rozwiązanie wpisuje się tendencje orzeczniczą Trybunału Sprawiedliwości UE.
