Ustawa Prawo zamówień publicznych nie kreuje autonomicznej definicji zaliczki, o której mowa w treści przepisu art. 151a Pzp. Instytucję tę należy więc odnieść do ugruntowanej do przepisów Kodeksu cywilnego. Zarówno przepisy o Prawa zamówień publicznych, jak i przepisy kodeksowe zaliczkę wiążą ją z zobowiązaniami umownymi , co w pełni uzasadnia analogiczne traktowane zaliczki tak na gruncie Kc, jak i ustawy Pzp. Zaliczka nie ma charakteru kaucyjnego z uwagi na to, że nie spełnia funkcji zabezpieczającej względem zobowiązania podstawowego.
Z instytucją zaliczki udzielanej na poczet wykonania zamówienia publicznego będziemy mieli do czynienia, gdy zostanie dokonana przez zamawiającego zapłata na rzecz przyszłego świadczenia pieniężnego przed spełnieniem przez wykonawcę świadczenia stanowiącego przedmiot umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zapłata wykonawcy zaliczki nie stanowi jednak zapłaty wynagrodzenia wynikającego z zawartej umowy o zamówienie publiczne, gdyż dokonywane jest przed wyznaczonym terminem, który przypada dopiero po jej.
Możliwość zaliczkowanie etapów prac wykonawcy wskazana już w treści SIWZ lub wzoru umowy o zamówienie publiczne ma istotne znaczenie przy kalkulowaniu ceny oferty. W takiej sytuacji wykonawca nie jest będzie angażował środków własnych ani też nie jest zobowiązany do kredytowania procesu realizacji umowy o zamówienie publiczne.
Przepisy Pzp poświęcają przedmiotowi zaliczek przepis art. 151a Pzp. Zasadniczą rolą regulacji art. 151a Pzp jest potwierdzenie prawa zamawiających do udzielania zaliczek.
Kluczowe znaczenie ma w tym względzie przepis art. 151a ust. 1 Pzp, który stanowi, że zamawiający może udzielić zaliczek na poczet wykonania zamówienia, jeżeli możliwość taka została przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Podkreślenia wymaga, iż zakres podmiotowy tego przepisu obejmuje wszystkie kategorie zamawiających, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp, niezależnie od ich statusu prawnego.
Zaliczek mogą zatem udzielać między innymi:
· jednostki sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów o finansach publicznych (zamawiający, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1 Pzp);
· inne, niż określone w art. 3 ust. 1 pkt 1 Pzp, państwowe jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej (zamawiający, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 2 Pzp);
· inne, niż określone w art. 3 ust. 1 pkt 1 Pzp, osoby prawne, utworzone w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, jeżeli podmioty, o których mowa w tym przepisie oraz w art. 3 ust. 1 pkt 1 i 2, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot: finansują je w ponad 50% lub posiadają ponad połowę udziałów albo akcji, lub sprawują nadzór nad organem zarządzającym, lub mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego‐o ile osoba prawna nie działa w zwykłych warunkach rynkowych, jej celem nie jest wypracowanie zysku i nie ponosi strat wynikających z prowadzenia działalności (zamawiający, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 3 Pzp);
Ustawa Pzp nie ustanawia szczególnych warunków udzielania zaliczek, jedynym wymogiem udzielania zaliczek przez zamawiających jest wskazanie informacji o ich udzielaniu w SIWZ lub w ogłoszeniu o zamówieniu.
Przekazanie wykonawcom informacji o udzielaniu zaliczek jest konieczne do zachowania warunków konkurencyjności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W takiej sytuacji wykonawca nie jest zmuszony angażować środków własnych ani też szukać finansowania zewnętrznego, które zazwyczaj niesie ze sobą dodatkowe koszty w postaci uruchomienia finansowania przez podmioty trzecie.
Możność finansowania zamówienia zaliczkami wypłacanymi przez zamawiającego ma istotne znaczenie przy kalkulacji ceny oferty jak wspominano na wstępie. Dokumentem na podstawie którego wypłacona zostanie kwota zaliczki powinna być, co do zasady faktura zaliczkowa, natomiast termin wypłaty zaliczki uzależniony jest od decyzji zamawiającego. W praktyce kwota zaliczki wypłacana jest w terminie 3 – 7 dni od daty podpisania umowy (w przypadku jednokrotnej wypłaty zaliczki).
KIO w wyroku z dnia 5 stycznia 2012 r. (sygn. akt KIO 2765/11) wskazuje, iż zamawiający w SIWZ lub ogłoszeniu powinien podać wszystkie warunki akcesoryjnej umowy zaliczki, w tym w szczególności wysokość zaliczki (procentowo lub kwotowo). Uwzględniając zasady wynikające z art. 7 ust. 1 Pzp przyjąć należy, że w SIWZ lub ogłoszeniu należy co najmniej podać informacje dotyczące dopuszczalnej wysokości i ilości zaliczek, terminu rozliczenia oraz ewentualnego zabezpieczenia ich spłaty. Izba zgadza się z oceną odwołującego, iż klauzula 14.2 WSK w sprawie zaliczki jest lakoniczna, a odsyłanie do przyszłych negocjacji między zamawiającym a wybranym wykonawcą, w toku których miałyby być ustalone warunki udzielenia zaliczki, jest niedopuszczalne.
Ustawodawca dopuszcza udzielanie kolejnych zaliczek pod warunkiem, że wykonawca wykaże, że wykonał zamówienie w zakresie wartości poprzednio udzielonych zaliczek, zasadnym jest również, w sytuacji, gdyby miały być udzielane kolejne zaliczki (co trzeba także przewidzieć w SIWZ lub ogłoszeniu), sprecyzowanie, w jaki sposób wykonawca ma wykazać, że wykonał zamówienie w zakresie poprzednio udzielonych zaliczek.
