Jak stanowi art. 23 ust. 1 ustawy prawo zamówień publicznych z 29.01.2004 r. (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm. oraz z 2016 r. poz. 831 i 996) – dalej p.z.p. wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia – w ramach tzw. konsorcjum.
Choć umowa konsorcjum zawierana jest z różnych przyczyn (dlatego występują różne rodzaje konsorcjum), łączy je wspólna przesłanka, jaką jest potrzeba współdziałania uczestników w celu zrealizowania wspólnego celu. Prawnie spotkać można umowę o utworzeniu konsorcjum bankowego (art. 73 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. prawo bankowe), której celem jest wspólne udzielenie kredytu. W praktyce często występują również konsorcja inwestycyjne lub budowlane, w których uczestniczy wielu wykonawców ze względu na rozmiary inwestycji budowlanej, np. w wypadku budowy autostrad i innych przedsięwzięć o znacznych wartościach i dużym stopniu skomplikowania, a żaden z wykonawców nie dysponuje takimi możliwościami technicznymi i osobowymi, aby mógł to wykonać samodzielnie.
Zgodnie z art. 23 ust. 5 p.z.p. zamawiający może określić szczególny, obiektywnie uzasadniony, sposób spełniania przez członków konsorcjum warunków udziału w postępowaniu, jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i proporcjonalne. To z kolei oznacza, że zamawiający powinien w dokumentacji przetargowej określić m.in. zasady łączenia poszczególnych potencjałów (np. w zakresie doświadczenia) przez członków konsorcjum lub też może wykluczyć taką możliwość.
Co ważne, na podstawie art. 23 ust. 6 p.z.p. zamawiający może również określić warunki realizacji zamówienia przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie w inny sposób niż w przypadku pojedynczych wykonawców, jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i proporcjonalne. Zamawiający zatem uprawniony jest np. do określenia (jeszcze na etapie prowadzenia postępowania), że od każdego z wykonawców wymagać będzie równego udziału w realizacji zamówienia, bądź też zastrzec może, że określone części zamówienia członkowie konsorcjum wykonać mają wspólnie lub wyłącznie ten członek konsorcjum, który posiada wymagane uprawnienia i doświadczenie do wykonania wskazanej części.
Jak wynika z art. 23 ust. 4 p.z.p. jeżeli oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie została wybrana, zamawiający może żądać przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego umowy regulującej współpracę tych wykonawców. Z treści art. 23 ust. 4 p.z.p. wynika, że umowa regulująca współpracę wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia może zostać złożona na żądanie zamawiającego po wyborze oferty tych wykonawców jako najkorzystniejsze co oznacza, że przed wyborem oferty konsorcjum jako najkorzystniejszej, zamawiający nie jest zobowiązany do żądania złożenia umowy konsorcjum. W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej (KIO) z dnia 9 grudnia 2008 roku (KIO/UZP 1372/08) Izba orzekła, że art. 23 ust. 4 p.z.p. daje zamawiającemu jedynie podstawę do żądania umowy konsorcjum i ściśle precyzuje, kiedy powyższe żądanie jest uprawnione. Wykonawcy, którzy nie przedstawią umowy nie mogą zostać wykluczeni z postępowania, ani nie stanowi to podstawy unieważnienia postępowania, brak bowiem przedmiotowej przesłanki w przepisach art. 24 i 93 ustawy p.z.p.
W tym miejscu pojawia się pytanie, czy zamawiający żądając przedłożenia umowy konsorcjum, może ingerować w treść tej umowy? Już analiza art. 23 p.z.p. wskazuje jednoznacznie, że taka ingerencja zamawiającego jest niedopuszczalna. Jego uprawnienia kończą się na żądaniu przedłożenia takiej umowy. To stanowisko zdaje się potwierdzać orzecznictwo KIO. M.in. w orzeczeniu KIO z dnia 19 kwietnia 2013 roku (KIO 749/13) Izba wskazuje, że przepis art. 23 ust. 4 p.z.p., ani żaden inny przepis p.z.p., nie zezwala zamawiającemu na modelowanie postanowień umownych, które mają być zawarte w umowie o współpracy zawieranej pomiędzy wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia. Kształtowanie treści takiej umowy jest prawem wyłącznie stron umowy, w tym przypadku wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, a nie zamawiającego, który nie jest uprawniony do ingerowania w jej treść.
Podobne stanowisko zajął Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z dnia 21 lipca 2014 roku (XIX Ga 406/14), stwierdzając, iż ani zamawiający, ani KIO nie są uprawnieni do kwestionowania założeń, jakie leżały u podstaw decyzji o zawiązaniu konsorcjum.
Skoro zatem zamawiający nie może ingerować w treść umowy konsorcjum, ani nawet nie może jej żądać przed wyborem oferty, to uprawniony jest wniosek, że już w trakcie realizacji zamówienia zamawiający nie może, bazując na przepisach p.z.p., wpływać na wewnętrzne stosunki między członkami konsorcjum. Nie może w takim wypadku np. wymagać przedstawienia wzajemnych rozliczeń w ramach konsorcjum. Co istotne, wewnętrzne regulacje nie wpływają w żaden sposób na odpowiedzialność członków konsorcjum w stosunku do zamawiającego.
Paweł Sendrowski
Radca prawny, wspólnik zarządzający w kancelarii Wielkopolska Grupa Prawnicza
