Zamiana charakteru płatności w umowie o udzielenie zamówienia publicznego, polegająca na wprowadzeniu możliwości płatności częściowych w miejsce płatności jednorazowej – jako wpływająca na korzyść wykonawcy na równowagę ekonomiczną umowy – nie może zostać zakwalifikowana do zmian o charakterze nieistotnym w rozumieniu art. 144 ust. 1 pkt. 5 p.z.p. Zatem, jej wprowadzenie do zawartej umowy z powołaniem się na przesłankę zmiany umowy, o której mowa w art. 144 ust. 1 pkt. 5 p.z.p. nie będzie możliwe.
O ile zatem zamawiający w SIWZ lub w ogłoszeniu o zamówieniu nie przewidział w sposób jednoznaczny i precyzyjny – stosownie do art. 144 ust. 1 pkt. 1 p.z.p. – że w zawartej umowie strony będą mogły wprowadzić zmianę w zakresie płatności wynagrodzenia, polegającą na wprowadzeniu płatności częściowych w miejsce przewidzianej uprzednio płatności jednorazowej – to wprowadzenie takiej zmiany do umowy o zamówienie publiczne również nie będzie możliwe z powołaniem się na art. 144 ust. 1 pkt. 1 p.z.p.
Pozostałe ustawowe przesłanki zmiany umowy, o którym mowa w art. 144 ust. 1 pkt. 2-4 oraz 6 p.z.p. także nie mogą stanowić podstawy do wprowadzenia do umowy możliwości płatności wynagrodzenia w częściach.
W pierwszej kolejności należy przypomnieć, że umowa w sprawie zamówienia publicznego, co do zasady nie może być zmieniona. Umowa w sprawie zamówienia publicznego jest wynikiem przeprowadzonej procedury i dopuszczenie zmiany tej umowy w dowolny sposób mogłoby powodować istotny rozdźwięk pomiędzy przeprowadzoną procedurą, a umową. Jednakże sama ustawa z 29.01.2004 r. Prawo zamówień publicznych ( tj. Dz.U.2017, poz. 1579 z późn. zm.) – dalej zwanej p.z.p. – od tak generalnie sformułowanego zakazu zmiany umowy wprowadza zamknięty katalog wyjątków uregulowanych w art. 144 ust. 1 p.z.p. Ponadto do zmian umowy nigdy nie dochodzi automatycznie, gdyż umowa o zamówienie publiczne jako czynność prawna dwustronna dla jej zmiany wymaga osiągnięcia porozumienia w kwestii dokonania zmiany i jej zakresu.
Jak już wspomniano na wstępie, w art. 144 ust. 1 pkt. 1-6 p.z.p. uregulowano sytuacje, w których umowa o zamówienie publiczne może ulec zmianie. Według art. 144 ust. 1 pkt. 1 p.z.p.: Zakazuje się zmian postanowień zawartej umowy lub umowy ramowej w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności: 1) zmiany zostały przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postaci jednoznacznych postanowień umownych, które określają ich zakres, w szczególności możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy i charakter oraz warunki wprowadzenia zmian.
W literaturze oraz w interpretacjach Urzędu Zamówień Publicznych – na tle przywołanej przesłanki zmiany umowy o zamówienie publiczne – akcentuje się, że „prawo do dokonania modyfikacji w świetle powyższego przepisu przysługuje jedynie w przypadku precyzyjnego opisu okoliczności uzasadniających zmianę umowy oraz dokładnego określenia modyfikacji, które nastąpią w przypadku wystąpienia wskazanych okoliczności” (www.uzp.gov.pl). Przepis art. 144 ust. 1 pkt. 1 p.z.p. bezwzględnie wymaga, by klauzule zmiany umowy były jasne, precyzyjne i jednoznaczne. Umowa o zamówienie publiczne przewidująca możliwość wprowadzenia zmian do jej treści winna precyzyjnie określać zdarzenia uzasadniające dokonanie zmiany oraz ich konsekwencje, takie jak: zmiana terminu realizacji (określona w dniach, tygodniach, miesiącach), modyfikacja dotychczasowego harmonogramu prac (np. poprzez opisanie zasad wprowadzenia zmian do tego dokumentu) czy zmiana wynagrodzenia (poprzez określenie zasad ustalenia jego wysokości czy sposobu dokonywania płatności). Określenie w umowie warunków dokonania zmian ma na celu ustalenie, w jakich okolicznościach przewidywane zmiany mogą zostać wprowadzone. Ustawodawca, posługując się pojęciem warunki wprowadzenia zmian nie sprecyzował, co prawda jaki mają mieć one charakter, jednakże w literaturze akcentuje się, że regulacja ta odnosi się do warunków o charakterze merytorycznym, a nie formalnoprawnych, takich jak zgodna wola stron, czy konieczność zawarcia aneksu (por. J. Pieróg, Prawo zamówień publicznych. Komentarz 2017, wyd. 14). Istota wspomnianego przepisu sprowadza się do poinformowania już na etapie postępowania o udzielenie zamówienia, czy i w jakich konkretnych, dających się łatwo zidentyfikować sytuacjach zaistniałych na etapie realizacji zamówienia, strony będą mogły dokonać zmiany w treści zawartej umowy oraz w jaki sposób (według jakich zasad) zostaną ustalone nowe (zmienione) klauzule zawartej umowy o zamówienie publiczne.
Mając powyższe na względzie, zmiana sposobu płatności wynagrodzenia polegająca na zastąpieniu płatności jednorazowej (realizowanej po wykonaniu całości zamówienia) płatnościami częściowymi, realizowanymi po wykonaniu poszczególnych etapów zamówienia, byłaby możliwa do wprowadzenia na podstawie art. 144 ust. 1 pkt. 1 p.z.p., o ile zamawiający w SIWZ lub ogłoszeniu o zamówieniu przewidziałby taką możliwość i w sposób jednoznaczny i precyzyjny określił warunki przy spełnieniu których taka zmiana mogłaby zostać wprowadzona.
Jeśli zatem zamawiający w SIWZ lub w ogłoszeniu o zamówieniu nie przewidział w sposób jednoznaczny i precyzyjny – stosownie do art. 144 ust. 1 pkt. 1 p.z.p. – że zamiana charakteru płatności w umowie o udzielenie zamówienia publicznego będzie mogła zostać przez strony wprowadzona i będzie ona polegała na wprowadzeniu płatności częściowych w miejsce przewidzianej uprzednio płatności jednorazowej – to wprowadzenie takiej zmiany do umowy o zamówienie publiczne nie będzie możliwe z powołaniem się na art. 144 ust. 1 pkt. 1 p.z.p.
Wśród ustawowych przesłanek zmiany umowy o zamówienie publiczne przewidzianych w art. 144 ust. 1 p.z.p. ustawodawca przewidział również w art. 144 ust. 1 pkt. 5 p.z.p. możliwość dokonywania jej zmian, niezależnie od ich wartości, o ile zmiany te nie są istotne w rozumieniu art. 144 ust. 1e p.z.p.
W myśl art. 144 ust. 1e p.z.p. zmianę postanowień zawartych w umowie lub umowie ramowej uznaje się za istotną, jeżeli: 1) zmienia ogólny charakter umowy lub umowy ramowej, w stosunku do charakteru umowy lub umowy ramowej w pierwotnym brzmieniu bądź też 2) nie zmienia ogólnego charakteru umowy lub umowy ramowej i zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności: a) zmiana wprowadza warunki, które, gdyby były postawione w postępowaniu o udzielenie zamówienia, to w tym postępowaniu wzięliby lub mogliby wziąć udział inni wykonawcy lub przyjęto by oferty innej treści, b) zmiana narusza równowagę ekonomiczną umowy lub umowy ramowej na korzyść wykonawcy w sposób nieprzewidziany pierwotnie w umowie lub umowie ramowej, c) zmiana znacznie rozszerza lub zmniejsza zakres świadczeń i zobowiązań wynikający z umowy lub umowy ramowej, d) polega na zastąpieniu wykonawcy, któremu zamawiający udzielił zamówienia, nowym wykonawcą, w przypadkach innych niż wymienione w art. 144 ust. 1 pkt 4 p.z.p.
Rozpatrywana zmiana umowy o zamówienie publiczne polegająca na zastąpieniu jednorazowej płatności wynagrodzenia płatnościami częściowymi narusza równowagę ekonomiczną tej umowy na korzyść wykonawcy w sposób pierwotnie nieprzewidziany. W doktrynie dominuje pogląd, zgodnie z którym z naruszeniem równowagi umowy mamy do czynienia wtedy, gdy wykonawca otrzymuje dodatkowe profity, podczas gdy sytuacja ekonomiczna zamawiającego nie zmienia się (…) także wtedy, gdy sytuacja wykonawcy nie zmienia się, ale korzyści ekonomiczne zamawiającego zmniejszają się. Przykładem takich zmian może być wprowadzenie nieprzewidzianych w umowie zaliczek lub wprowadzenie płatności za wykonanie częściowe umowy, zamiast pierwotnie przewidzianej płatności po wykonaniu całego zamówienia (J. Pieróg, Prawo zamówień publicznych. Komentarz 2017, wyd. 14). Wykonawca na skutek rozpatrywanej zmiany umowy otrzymałby część wynagrodzenia wcześniej niż zakładano w pierwotnej wersji umowy o udzielenie zamówienia (udostępnionej wykonawcom biorącym udział w postępowaniu). Pierwotnie umowa zakładała wypłatę wynagrodzenia w całości dopiero po wykonaniu zamówienia. Sytuacja ekonomiczna wykonawcy po wprowadzeniu rozpatrywanej zmiany umowy uległaby istotnej poprawie, bowiem mógłby liczyć na wypłatę części wynagrodzenia jeszcze przed wykonaniem całości zamówienia. Tym samym skoro planowaną zmianę należy zakwalifikować do kategorii zmian o charakterze istotnym, to jej dokonanie nie byłoby możliwe również na podstawie art. 144 ust. 1 pkt. 5 p.z.p.
Pozostałe ustawowe przesłanki zmiany umowy, o którym mowa w art. 144 ust. 1 pkt. 2-4 oraz 6 p.z.p. także nie mogą stanowić podstawy do wprowadzenia do umowy możliwości płatności wynagrodzenia w częściach, bowiem regulacje te odnoszą się do ściśle określonych sytuacji faktycznych i prawnych.
W tym miejscu, zachęcamy do zapoznania się z programem do obsługi zamówień publicznych E-Publiczny Doradca, dzięki któremu w łatwy i intuicyjny sposób możliwe jest prowadzenie postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, przy jednoczesnym korzystaniu z wieloletniego doświadczenia jego twórców – ekspertów z Wielkopolskiej Grupy Prawniczej, którzy od kilkunastu lat świadczą doradztwo prawne z zakresu zamówień publicznych na rzecz jednostek publicznych i przedsiębiorców.
Bartosz Kozłowski,
radca prawny, wspólnik w kancelarii Wielkopolska Grupa Prawnicza
