16 kwietnia 2014 roku weszła w życie nowelizacja ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku prawo zamówień publicznych (zwanej dalej „Ustawą”), w wyniku której próg stosowania Ustawy podwyższono do zamówień o wartości powyżej 30.000,00 euro (126.747,00 zł netto).
Ustawodawca zmieniając w tym zakresie Ustawę, dążył zapewne do zmniejszenia kosztów organizacji i prowadzenia postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, skrócenia czasu potrzebnego na przygotowanie i przeprowadzenie postępowania (przeciętny czas trwania procedury to 31 dni), czy do uelastycznienia procedur udzielania zamówień.
Mniej postępowań o udzielenia zamówienia
Szacuje się, że w związku z podwyższeniem progu stosowania Ustawy zmniejszy się ilość prowadzonych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego o ok. 25 %. Biorąc pod uwagę stopień skomplikowania procedur przewidzianych w prawie zamówień publicznych, liczne wątpliwości i kontrowersje (chociażby związane z rozbieżnościami w opiniach na niektóre zagadnienia pomiędzy Urzędem Zamówień Publicznych, a Krajową Izbą Odwoławczą), czy konsekwencje wynikające z naruszenia przepisów Ustawy, można byłoby uznać, że nowelizacja prawa zamówień publicznych jest dla wszystkich zamawiających bardzo dobrą wiadomością. Nie ulega też wątpliwości, że Ustawa nie zawsze pozwalała zamawiającym wybrać takich wykonawców, którzy spełniliby w pełni ich oczekiwania.
Po nowelizacji jednostki publiczne wydatkować będą środki o znacznej wartości (tj. do kwoty 126.747,00 zł netto), nie stosując żadnego z trybów przewidzianych w Ustawie.
Czy jednak na pewno ta sytuacja jest dla zamawiających korzystna?
Czy aby na pewno jednostki publiczne mogą w takich przypadkach swobodnie udzielać zamówienia, zawierać umowy z dowolnymi wykonawcami?
Można zaryzykować stwierdzenie, że ustawodawca podnosząc próg stosowania Ustawy, wprowadził jednostki publiczne na nieznany grunt, gdzie brak jest spójnych i jednoznacznych regulacji, co jednak nie oznacza, że jednostki te zostały obdarzone nieskrępowaną swobodą udzielania zamówień.
Już uzasadnienie nowelizacji Ustawy nie pozostawia wątpliwości. Wskazuje się w nim jednoznacznie, że podwyższanie progu stosowania prawa zamówień publicznych możliwe jest przy jednoznacznym zapewnieniu przejrzystych i niedyskryminacyjnych zasad udzielania zamówień podprogowych (zwanych też „bagatelnymi”).
Co to w praktyce oznacza i jak mają się w przypadku udzielania zamówień podprogowych zachować zamawiający?
Otóż udzielenia tego rodzaju zamówień de facto wymaga znajomości czterech różnych obszarów prawa: prawa finansów publicznych, prawa cywilnego, zasad traktatowych Unii Europejskiej, jak również w pewnych aspektach prawa zamówień publicznych (np. w zakresie ustalania wartości zamówienia, czy uznawania zamówienia za „zamówienie tego samego rodzaju”).
Oczywiście, znajomość tych wszystkich obszarów prawa wymagana jest także zamówieniach powyżej 30.000,00 euro, jednak różnica polega na tym, że w przypadku prawa zamówień publicznych, w Ustawie w sposób dostatecznie precyzyjny określa się prawa i obowiązków wykonawców i zamawiających. Zamawiający wiedzą, w jaki sposób przygotować postępowania, w jaki sposób je przeprowadzić i w jaki sposób dokonać wyboru najkorzystniejszej oferty.
Jeżeli natomiast chodzi o zamówienia podprogowe, to niewiadomych jest więcej. Oczywiście, założenie ustawodawcy jest jasne – w przypadku tego rodzaju zamówień zamawiający nie są związani tak sformalizowanymi procedurami, jak w prawie zamówień publicznych. Samo założenie jednak nie rozwiązuje, problemu zamawiających.
Odpowiadając na zasadnicze pytanie, czy jednostki publiczne muszę tworzyć regulaminy udzielania zamówień do 30.000,00 euro, stwierdzić należy, że nie ma takiego przepisu prawa, które by obligował w sposób bezwzględny do ich wprowadzenia (mimo, że wiele instytucji kontrolujących zarzuca jednostkom brak takich regulaminów). Jednakże jednostki publiczne nie mogą zapominać, że zobowiązane są wykazać w każdym przypadku, że wydatki publiczne zgodnie z art. 44 ust. 3 ustawy o finansach publicznych powinny być dokonywane w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasad: uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów, w sposób umożliwiający terminową realizację zadań i w wysokości i terminach wynikających z wcześniej zaciągniętych zobowiązań. Na marginesie należy tylko wspomnieć, że prawidłowe rozumienie art. 44 ust. 3 ustawy o finansach publicznych wcale nie musi oznaczać, że jednostka publiczna zawsze musi wybrać najtańsze rozwiązanie, czy wybrać ofertę z najniższą ceną – nie taki jest cel tego przepisu.
Jak zatem jednostka publiczna może uniknąć niepotrzebnego zarzutu naruszenia ww. przepisu?
W ocenie autora, najprostszym sposobem jest wprowadzenie w jednostce regulaminu udzielania zamówień do 30.000,00 euro, w którym w sposób precyzyjny określa się tryby i zasady udzielania zamówień podprogowych.
Co jednak istotne, urzędnicy sami utrudniają sobie życie, tworząc skomplikowane, zbyt rozbudowane, nie odpowiadające faktycznym potrzebom jednostki, czy jej strukturze regulaminy udzielania zamówień. Ponadto, obserwując, w jaki sposób jednostki publiczne udzielają zamówień do 30.000,00 euro, nie trudno zauważyć, że nawet w przypadku „zamówień bagatelnych” urzędnicy w obawie przed zarzutami kontroli nie stosują odważnych rozwiązań, chociażby dotyczących pozacenowych kryteriów oceny ofert. W większości postępowań ciągle dominuje jedyne kryterium – cena.
Taki stan rzeczy z jednej strony wynika z tego, że przez ostatnie lata próby stosowania innych kryteriów były źle widziane przez jednostki kontrolujące, ale z drugiej strony wynika to także z niedostatecznej znajomości prawa (w tym prawa wspólnotowego). Przecież ETS wielokrotnie w swoich orzeczeniach podkreślał prawo jednostek publicznych do stosowania różnych kryteriów, nie tylko tych o charakterze ekonomicznym (m.in. wyrok ETS z dnia 17 września 2002 roku, C-513/99). Także przestrzeganie zasady uczciwej konkurencji, czy równego traktowania wykonawców, o których tyle się mówi przy okazji wydatkowania środków UE, nie oznacza wcale, że zamawiający do postępowania musi dopuścić wszystkich wykonawców. Zamawiający są uprawnieni do tego, żeby określać wymagania co do wykonawców w sposób umożliwiający zaspokojenie ich uzasadnionych potrzeb.
Pamiętać natomiast należy, że jeżeli dana jednostka wprowadziła w życie regulamin udzielania zamówień do 30.000,00 euro, to jej pracownicy zobowiązani są bezwzględnie do przestrzegania jego postanowień.
Konkludując, tworzenie regulaminów udzielania zamówień podprogowych jest praktyką jak najbardziej pożądaną z punktu widzenia interesu danej jednostki publicznej, o ile urzędnicy kierować się będą przy ich konstruowaniu kilkoma poniższymi wskazówkami:
- nadmierne, szczegółowe regulaminy udzielania zamówień powodują powstawanie nowych, niepotrzebnych procedur i nie zapobiegają nieprawidłowościom;
- zasadne wydaje się stopniowanie rygoryzmu (w przypadku drobnych wydatków proces zakupu powinien być nieskomplikowany lub regulamin powinien przewidywać odstąpienie od stosowania jakichkolwiek procedur);
- dobrą praktyką jest również przewidywanie w regulaminach możliwości odstąpienia od sztywnych procedur w razie zaistnienia wyjątkowych sytuacji;
- regulamin powinien zakładać jako jedną z form zawarcia umowy tryb negocjacji z jednym lub kilkoma wykonawcami;
- obowiązek dokumentowania ustalenia wartości zamówienia powinien dotyczyć wydatków o znacznych kwotach;
- zasadne jest przygotowanie wzorów dokumentów (takich jak: notatka z ustalenia wartości zamówienia, wniosek o wszczęcie postępowania, notatka z negocjacji, wzór zapytania ofertowego, czy ogłoszenia o przetargu, itp.).
W oparciu o ww. zasady, przy znajomości odpowiednich regulacji prawnych (dotyczących różnych obszarów prawa) jednostki publiczne mogą wdrażać regulaminu udzielania zamówień podprogowych, które z jednej strony umożliwią im efektywne i zgodne z przepisami wydatkowanie środków publicznych, a z drugiej strony nie będą powodować nadmiernych obciążeń, a co najważniejsze nie wprowadzą mechanizmów udzielania zamówień bardziej skomplikowanych niż w przypadku prawa zamówień publicznych.
