Zagadnienie prawne zlecania przez gminy usług w zakresie zarządzania nieruchomościami komunalnymi spółkom prawa handlowego tworzonym przez te gminy wiąże się z problematyką udzielania przez podmioty zamawiające tzw. „zamówień in house”. Pojęcie to zostało wykształcone w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich (ETS) i obejmuje ono zamówienia udzielane przez instytucje zamawiające podległym sobie podmiotom.
W odniesieniu do tej kategorii zamówień mamy do czynienia z utrwalonym już orzecznictwem ETS, zgodnie z którym nie ma obowiązku ogłaszania przetargu, nawet w przypadku, gdy zleceniobiorca jest podmiotem prawnie odrębnym od instytucji zamawiającej, gdy spełnione zostaną dwa warunki.
Po pierwsze, organ administracji publicznej będący instytucją zamawiającą musi sprawować nad tym odrębnym podmiotem kontrolę analogiczną do kontroli sprawowanej nad swoimi własnymi służbami, a po drugie, podmiot ten musi wykonywać swoją działalność w zasadniczej części na rzecz kontrolującej ją jednostki lub jednostek.
Formy prawne wykonywania zadań publicznych
Co do zasady, instytucje zamawiające realizują zadania o charakterze publicznym samodzielnie bądź też zlecają ich wykonanie na zewnątrz przez osoby trzecie. W przypadku, gdy takie zlecenie oparte jest na odpłatnej umowie, której przedmiotem są dostawy, usługi lub roboty budowlane, zastosowanie znajdują przepisy z zakresu udzielania zamówień publicznych. Ta na pozór prosta reguła wywołuje jednak nieco wątpliwości w relacjach jakie zachodzić mogą przy zlecaniu zadań publicznych między dwiema zależnymi od siebie instytucjami zamawiającymi. Wbrew pozorom, z uwagi na rozbudowany katalog form prowadzenia działalności publicznej, sytuacje takie zdarzają się stosunkowo często.
W przypadku takich zamówień mamy w istocie do czynienia z powierzeniem wykonywania zadań publicznych własnej jednostce organizacyjnej, wykonywanym w imieniu i na rachunek tej jednostki. Nie zmienia to jednak charakteru wykonywanych zadań jako zadań o charakterze użyteczności publicznej (art. 9 ust. 4 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym – Dz. U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1591, z późn. zm.).
W tym miejscu należy wskazać, iż w świetle postanowień art. 9 ust. 1 i 3 ustawy o samorządzie gminnym oraz art. 2 i 3 ustawy z dnia 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej (Dz. U. z 1997 r. Nr 9, poz. 43 z późn. zm.) gminy (szerzej jednostki samorządu terytorialnego) mogą wykonywać zadania własne w jednej z następujących form:
– w formie własnej jednostki organizacyjnej (samorządowy zakład budżetowy),
– w formie utworzonej przez siebie spółki prawa handlowego – tj. spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością (art. 9 ust. 1 ustawy o gospodarce komunalnej), jak też spółki komandytowej lub komandytowo-akcyjnej, o których mowa w art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym (Dz. U. z 2009 r. Nr 19, poz. 100),
– poprzez powierzenie wykonania określonych zadań osobom trzecim na podstawie umowy (art. 3 ust. 1 ustawy o gospodarce komunalnej).
Wybór określonej formy prawnej wykonywania zadań własnych jednostki samorządu terytorialnego należy do organu stanowiącego tej jednostki. Zgodnie bowiem z art. 4 ust. 1 pkt 1 ustawy o gospodarce komunalnej, jeżeli przepisy szczególne nie stanowią inaczej, organy stanowiące jednostek samorządu terytorialnego postanawiają o wyborze sposobu prowadzenia i form gospodarki komunalnej (zob. wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 15 czerwca 2005 r., sygn. akt II SA/Wr 169/05).
Zakład budżetowy
Odnosząc wskazane powyżej formy prawne wykonywania zadań własnych gminy do aspektu występowania w nich zamówień publicznych należy wskazać, iż w przypadku, gdy gmina wykonuje swoje zadania publiczne przy pomocy własnej jednostek organizacyjnej (komunalny zakład budżetowy), mamy do czynienia z samodzielnym wykonywaniem zadań przez gminę, tj. w imieniu i na rachunek gminy jako osoby prawnej. W takim przypadku, w świetle przedstawionej definicji zamówienia publicznego, rozumianego jako odpłatna umowa cywilnoprawna zawierana pomiędzy zamawiającym i wykonawcą, przy powierzeniu zadań publicznych własnej jednostce organizacyjnej nie dochodzi w ogóle do udzielenia zamówienia publicznego, gdyż odbywa się ono bez powstania zobowiązania o charakterze cywilnoprawnym. Takie powierzenie mieści się w sferze władztwa wewnętrznego gminy, która samodzielnie decyduje o sposobie wykonywania zadań własnych. W takim przypadku mamy do czynienia z rozstrzygnięciem wewnątrz-organizacyjnym.
Spółka prawa handlowego
Decyzja o powierzeniu tworzonej spółce prawa handlowego wykonywania zadań publicznych materializuje się w stosownej uchwale organu gminy (arg. z art. 4 ust. 1 pkt 1 ustawy o gospodarce komunalnej) oraz w akcie erekcyjnym spółki (akt założycielski spółki z o.o., statut spółki akcyjnej). Wraz z utworzeniem takiej spółki następuje wyposażenie jej w majątek (kapitał zakładowy) niezbędny do prowadzenia działalności. Podjęcie takiej uchwały przez organ stanowiący gminy nie stanowi jednak udzielenia zamówienia publicznego w rozumieniu art. 2 pkt 13 ustawy PZP. Tytułem do wykonywania przez spółkę określonych zadań komunalnych jest uchwała organu gminy oraz akt o jej utworzeniu (akt założycielski albo statut). W takim przypadku gmina nie nabywa od spółki żadnych usług, dostaw, czy też robót budowlanych, a więc nie następuje żadne przysporzenie na rzecz gminy. Relacje prawne powstające pomiędzy gminą a spółką nie mają w żadnym razie charakteru umowy dwustronnie zobowiązującej, na mocy której każda ze stron ma uzyskać określone przysporzenie. Relacje te mają natomiast charakter stosunków właścicielskich. Tak też wykonywanie zadań własnych gminy przez utworzoną w tym celu własną jednostkę organizacyjną wyposażoną w osobowość prawną (spółkę prawa handlowego) nie stanowi zamówienia publicznego (arg. z art. 2 pkt 13 ustawy PZP).
W przypadku wyboru tej formy wykonywania zadań własnych gminy istotne jest, iż utworzona spółka prawa handlowego posiadać będzie osobowość prawną, odrębną od osobowości prawnej samej gminy (por. art. 40 § 3 k.c.). W sensie formalnoprawnym będziemy mieli tu zatem do czynienia z dwoma odrębnymi podmiotami prawa. Okoliczność ta nie może mieć jednak decydującego znaczenia przy ocenie prawnej omawianego zagadnienia. Po pierwsze utworzona spółka prawa handlowego jest podmiotem zależnym w stosunku do gminy. Mamy więc tutaj do czynienia z dwoma odrębnymi – w sensie normatywnym – podmiotami, ale nie z podmiotami niezależnymi. Gminie przysługują w stosunku do utworzonej spółki uprawnienia właścicielskie (zob. art. 156 k.s.h.). Funkcję zgromadzenia wspólników (walnego zgromadzenia) pełni organ wykonawczy gminy (art. 12 ust. 4 ustawy o gospodarce komunalnej). Tym samym gmina zachowuje decydujący wpływ na działalność utworzonej przez siebie spółki. Po drugie istotne znaczenie ma regulacja art. 13 ustawy o gospodarce komunalnej. W myśl tego przepisu spółka prawa handlowego utworzona przez jednostkę samorządu terytorialnego określa w regulaminie zasady korzystania z usług publicznych świadczonych przez spółkę, a także obowiązki spółki wobec odbiorców usług. Przy czym regulamin ten oraz jego zmiany obowiązują na obszarze jednostek samorządu terytorialnego po zatwierdzeniu przez organy wykonawcze tych jednostek. Ratio legis tego przepisu zasadza się właśnie na założeniu, iż utworzenie spółki prawa handlowego jest jedną z form wykonywania zadań własnych gminy. Po trzecie z uwagi, na fakt, iż gminie przysługują w stosunku do utworzonej spółki prawa handlowego uprawnienia właścicielskie, gmina może regulować stosunki prawne ze spółką uchwałami zgromadzeń wspólników spółki (walnego zgromadzenia).
Oznacza to, iż powierzenie realizacji zadań własnych jednostki samorządu terytorialnego komunalnej spółce prawa handlowego leży w kompetencji organu stanowiącego jednostki samorządu terytorialnego (rady gminy). Przy czym ustawa o gospodarce komunalnej, jak też ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), nie zastrzegają żadnych wymogów formalnych, co do formy takiego powierzenia. Z tych względów przy ocenie powierzenia zadań własnych jednostki samorządu terytorialnego komunalnej spółce prawa handlowego podstawowe znaczenie winny mieć przepisy regulujące formy prowadzenia gospodarki komunalnej.
Dwa niezbędne warunki
Analizując opisaną powyżej problematykę, Komisja odniosła się do słynnego wyroku TS UE w sprawie Teckal (nr C-107/98). Trybunał wskazał tu dwa niezbędne warunki powierzenia zamówienia innej (zależnej) instytucji zamawiającej, których łączne zaistnienie pozwala na odstąpienie od konieczności przeprowadzenie przetargu. Otóż jest to dopuszczalne, wówczas, gdy: 1) instytucja zamawiająca sprawuje nad daną osobą prawną kontrolę analogiczną do tej, jaką sprawuje nad własnymi służbami oraz 2) jednocześnie dana osoba prawna prowadzi przeważającą część swojej działalności na rzecz sprawującej nad nią kontrolę instytucji zamawiającej lub instytucji zamawiających.
Sprecyzowanie przez Trybunał powyższych wymogów prowadzi do wniosku, że przepisy prawa zamówień publicznych nie mają zastosowania, w przypadku gdy instytucja zamawiająca udziela zamówienia osobie trzeciej, która jest od niej niezależna wyłącznie formalnie, natomiast pozostaje jej podległa organizacyjnie i gospodarczo (tzw. podmiot wewnętrzny).
Takie stanowisko zajął Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 11 sierpnia 2005 r. (sygn. akt II GSK 105/05, Lex nr 155826). W wyroku tym NSA stwierdził, iż „Wykonywanie przez gminę zadań komunalnych we własnym zakresie przez utworzoną w tym celu jednostkę organizacyjną siłą rzeczy zawarcia umowy nie wymaga. Podstawą powierzenia wykonywania tych zadań jest bowiem sam akt organu gminy powołujący do życia tę jednostkę i określający przedmiot jej działania. (…)”.
Podobne stanowisko zajął Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 10 listopada 2005 r. (sygn. akt III SA/Wa 2445/05, Lex nr 191962). W wyroku tym WSA stwierdził, że „Skoro więc ustawodawca w art. 2 ustawy (…) o gospodarce komunalnej (…) przewidział, że gospodarka komunalna może być prowadzona przez jednostki samorządu terytorialnego w szczególności w formach zakładu budżetowego lub spółek prawa handlowego, a w przepisie art. 3, iż mogą one powierzać zadania z zakresu gospodarki komunalnej również innym osobom fizycznym i prawnym lub jednostkom nie posiadającym osobowości prawnej w drodze umowy na zasadach ogólnych z uwzględnieniem przepisów między innymi o zamówieniach publicznych – to należy uznać, że są to różne formy działania. W pierwszym przypadku gmina będąc udziałowcem lub akcjonariuszem – decyduje o bycie prawnym i gospodarczym spółki. W drugim przypadku ma jedynie wpływ na kształtowanie warunków i celów umowy cywilno-prawnej. W pierwszym, więc przypadku, wprost narzuca wymagania decyzjami własnych organów, podejmowanymi w trybie uchwał gminnych, w drugim musi negocjować warunki umowy.”
Kryterium „analogicznej kontroli”
Bazując na wyroku Teckal, Komisja Europejska skupiła się na szczegółowym wyjaśnieniu przesłanek określonych w orzeczeniu przez Trybunał. Zgodnie z przyjętym poglądem, instytucja zamawiająca sprawuje nad osobą prawną kontrolę analogiczną do tej, jaką sprawuje nad własnymi służbami wówczas, gdy żadna prywatna osoba bądź przedsiębiorstwo nie posiada udziałów w kapitale tego podmiotu. Trybunał stanął zatem na dość surowym stanowisku, które nie dopuszcza nawet niewielkiego udziału kapitałowego podmiotów prywatnych przy zachowaniu pełnej niezależności decyzyjnej jednostki publicznej. Głównym argumentem za takim rozwiązaniem jest rozbieżność interesów, jaka cechuje z reguły podmioty działające w sektorze publicznym (interes publiczny) i prywatnym (maksymalizacja zysku). Pogląd taki potwierdzony został także w innych orzeczeniach Trybunału. Przykładowo, w sprawie C-26/03, Stadt Halle stwierdzono, że posiadanie przez przedsiębiorstwo prywatne udziału, nawet mniejszościowego, w kapitale spółki, w której udziały posiada również dana instytucja zamawiająca, wyklucza w każdym przypadku możliwość sprawowania przez instytucję zamawiającą kontroli analogicznej do tej, jaką sprawuje ona nad własnymi służbami. Co istotne, Trybunał zaznaczył, że sam stuprocentowy udział w kapitale danej jednostki nie przesądza o posiadaniu przez instytucję zamawiającą analogicznej kontroli jak nad służbami. Jako przykład wskazano przedsiębiorstwo Parking Brixen (sprawa C-458/03) działające dla zysku i niezależne od zamawiającego ze względów organizacyjnych. Trybunał podkreślił w tym wyroku, że sposób sprawowania kontroli przez instytucję zamawiającą jest nieistotny. Innymi słowy, „może ona być sprawowana w oparciu o uprawnienia wynikające z prawa prywatnego lub publicznego”, zaś ocena spełnienia wymogu „analogicznej kontroli” „musi brać pod uwagę całokształt przepisów prawnych i istotnych okoliczności” dających „możliwość wywierania decydującego wpływu zarówno na cele strategiczne, jak i na ważne decyzje”. Podkreślił jednocześnie, że zakres i intensywność kontroli wymaga każdorazowo odrębnej analizy dla danego przypadku – zwłaszcza pod kątem form w jakich kontrola może być sprawowana. Analizując omawiane zagadnienia, Komisja Europejska odniosła się także do kwestii przejęcia przez podmiot prywatny w trakcie wykonywania zamówienia części kapitału jednostki, która w oparciu o kryteria Teckal uzyskała zamówienie z dopuszczalnym pominięciem przepisów prawa zamówień publicznych. W sytuacji takiej konieczne będzie przeprowadzenie wymaganej prawem procedury udzielenia zamówienia publicznego.
Kryterium działalności na rzecz zamawiającego
Obok kryterium „analogicznej kontroli” Trybunał uzależnił możliwość odstąpienia przez zamawiającego od przepisów prawa zamówień publicznych od dodatkowej przesłanki, jaką jest prowadzenie przez jednostkę wykonawczą przeważającej części swojej działalności na rzecz sprawującej nad nią kontrolę instytucji zamawiającej (zamawiających). Kryterium to spełnione jest wyłącznie wówczas, gdy działalność podmiotu wewnętrznego prowadzona jest w głównej mierze na rzecz instytucji zamawiającej, zaś pozostała działalność ma jedynie charakter marginalny. Ocena czy tak faktycznie jest powinna uwzględniać całokształt działalności wykonywanej przez podmiot wewnętrzny w ramach zamówienia udzielonego przez instytucję zamawiającą. W przypadku gdy podmiot wewnętrzny kontrolowany jest wspólnie przez kilka instytucji zamawiających, kryterium „przeważającej części jego działalności” będzie spełnione, jeśli dana jednostka wykonuje swoją działalność na rzecz wszystkich instytucji zamawiających łącznie.
Pozostałe orzecznictwo
– Orzeczenie z dn. 11 stycznia 2005 r. w sprawie C-26/03.
Dyrektywa (…) znajduje zastosowanie, gdy instytucja zamawiająca zamierza zawrzeć z jednostką odrębną pod względem prawnym umowę o charakterze odpłatnym, niezależnie od tego, czy ta jednostka sama jest instytucją zamawiającą. Władza publiczna, jaką jest instytucja zamawiająca, ma możność wypełniania ciążących na niej w interesie publicznym zadań własnymi środkami o charakterze administracyjnym, technicznym lub innym, bez potrzeby zwracania się do jednostek zewnętrznych nie należących do jej służb. W takim przypadku nie powstaje kwestia umowy o charakterze odpłatnym zawieranej z jednostką odrębną od instytucji zamawiającej pod względem prawnym. Nie stosuje się zatem uregulowań wspólnotowych w zakresie zamówień publicznych. Zgodnie z orzecznictwem Trybunału, nie jest wykluczone wystąpienie innych okoliczności, w których zaproszenie do składania ofert nie jest obowiązkowe, mimo że kontrahent jest jednostką odrębną od instytucji zamawiającej pod względem prawnym. Może tak być w przypadku, gdy władza publiczna, jaką jest instytucja zamawiająca, sprawuje nad daną jednostką odrębną kontrolę analogiczną do tej, jaką sprawuje nad własnymi służbami i gdy ta prowadzi swoją podstawową działalność na rzecz sprawującego nad nią kontrolę organu lub organów władzy.
– Orzeczenie z dn. 6 kwietnia 2006 r. w sprawie C-410/04
Artykuły 43, 49 i 86 TWE oraz zasady równości traktowania, niedyskryminacji ze względu na przynależność państwową i przejrzystości nie stoją na przeszkodzie istnieniu przepisów prawa krajowego, które pozwalają organowi publicznemu na bezpośrednie udzielenie zamówienia na świadczenie usług publicznych w spółce, w której posiada on całość kapitału, pod warunkiem że organ publiczny sprawuje nad tą spółką kontrolę analogiczną do tej, jaką sprawuje nad własnymi służbami, i spółka ta prowadzi swoja podstawową działalność wspólnie z organem, który posiada w niej udziały.
– Orzeczenie z dn. 19 kwietnia 2007 r. w sprawie C-295/05; Orzeczenie z dnia 10 listopada 2005 r. w sprawie C-29/04.
Warunki dla uznania danego zamówienia za zamówienia in house; kontrola analogiczna do kontroli sprawowanej nad swoimi służbami.
– Orzeczenie z dn. 11 maja 2006 r. w sprawie C-390/04.
Warunki dla uznania danego zamówienia za zamówienie in house; wykonywanie działalności w zasadniczej części na rzecz kontrolującej jednostki lub jednostek.
Podsumowanie
Udzielając zamówienia jednostkom publicznym zależnym od instytucji zamawiającej, należy pamiętać, że obowiązek stosowania w tej sytuacji prawa zamówień publiczny może zostać w drodze wyjątku wyłączony. Spełnienie tzw. kryteriów Teckal pozwoli uniknąć sformalizowanego postępowania. Nie wolno jednak zapominać, że wskazane w artykule przesłanki muszą zajść łącznie. Jeśli więc instytucja zamawiająca sprawuje nad daną osobą prawną kontrolę analogiczną do tej, jaką sprawuje nad własnymi służbami i jednocześnie jednostka, której ma być udzielone zamówienie prowadzi przeważającą część swojej działalności na rzecz instytucji zamawiającej, istnieją podstawy do odstąpienia od konieczności stosowania prawa zamówień publicznych.
Bartosz Kozłowski
radca prawny
