W wydanym 23 października 2018 r. wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, Izba orzekła, że „dokonując prounijnej wykładni art. 22a ust. 6 p.z.p. stwierdza się, że nie daje on prawa do zastąpienia przez wykonawcę, w celu wykazania warunku udziału w postępowaniu, jednego podmiotu trzeciego innym podmiotem trzecim, w sytuacji, gdy z pierwotnej oferty wykonawcy nie wynikał zamiar zaangażowania tego drugiego podmiotu”.
Wyrok, jest kolejnym przejawem stanowiska Krajowej Izby Odwoławczej, która aspekt podwykonawstwa włącza w treść oferty wykonawcy. Wyrok ponownie komplikuje i utrudnia wykonawcom proces ofertowania.
W omawianym wyroku stan faktyczny przedstawiał się następująco – wykonawca S. sp. z o.o. sp. k. w ofercie, złożonej w postępowaniu prowadzonym powyżej progów określonych w art. 11 ust. 8 p.z.p., wskazał, że w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu będzie opierał się na zasobach podmiotu trzeciego. W trakcie postępowania o udzielenie zamówienia wykonawca S. sp. z o.o. sp.k. zastąpił wskazany w ofercie podmiot trzeci, innym podmiotem trzecim. Skutkiem czego jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, a wykonawca Ł.B., który był drugi w kolejności złożył odwołanie, w którym zarzucił zamawiającemu m.in. naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 p.z.p. poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy S sp. z o.o. sp.k. oraz art. 22a ust. 6 p.z.p. poprzez przyjęcie, że przepis ten daje możliwość samodzielnego i dowolnego zmieniania podmiotu trzeciego. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie w zakresie powyższych zarzutów i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wykluczenie z udziału w postępowaniu wykonawcy S sp. z o.o. sp.k. z powodu niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu.
W uzasadnieniu wyroku Krajowa Izba Odwoławcza wskazywała, że Izba jest sądem w rozumieniu art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, w związku z czym „sąd krajowy stosując prawo krajowe jest obowiązany do wykładni tego prawa w świetle brzmienia i celu dyrektywy.” Zatem, dokonując interpretacji art. 22a ust. 6 p.z.p. (który jest wynikiem implementacji art. 63 Dyrektywy), należy odnieść się wprost do brzmienia art. 63 Dyrektywy.
Przepis prawa krajowego, art. 22a ust. 6 p.z.p. wskazuje, że w przypadku, w którym udostępnione wykonawcy zasoby nie potwierdzają spełniania przez niego warunków udziału w postepowaniu lub wobec podmiotu udostępniającego zachodzą podstawy wykluczenia, zamawiając żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego:
1) zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami, lub
2) zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną, które do tej pory były mu udostępnione.
Izba wskazał, że w Dyrektywie w art. 63 zostało użyte słowo „replace”, które w języku angielskim oznacza „wstąpić w czyjeś miejsce” tzn. że wykonawca „zastępuje” podmiot trzeci, a nie że podmiot trzeci jest zastępowany przez jakiś inny podmiot.
Ponadto, zdaniem Izby, przyjęcie odmiennego rozwiązania stanowiłoby naruszenie zasady równego traktowania wykonawców, poprzez faworyzowanie wykonawców polegających na zasobach podmiotów trzecich, względem tych, którzy samodzielnie spełniają warunki udziału w postępowaniu. Wykonawcy polegający na zasobach podmiotów trzecich dysponowaliby znacznie szerszymi możliwościami poprawienia i uzupełnienia swojej oferty.
Izba w uzasadnieniu przywołała również wyrok w sprawie Esaprojekt, w którym Trybunał Sprawiedliwości UE stanął na stanowisku, że po upływie terminu składania ofert wykonawca nie może przekazywać zamawiającemu, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, dokumentów których nie zawierała jego pierwotna oferta takich jak umowa zamówienia zrealizowanego przez podmiot trzeci oraz jego zobowiązanie do oddania do dyspozycji wykonawcy zdolności i środków niezbędnych do realizacji zamówienia.
W związku z czym, Izba stanęła na stanowisku, że art. 22a ust. 6 p.z.p. nie daje prawa do zastąpienia przez wykonawcę, w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu jednego podmiotu trzeciego innym, w sytuacji, gdy z treści oferty wykonawcy nie wynikał zamiar zaangażowania tego drugiego podmiotu.
Należy zaznaczyć, że omawiany wyrok Krajowej Izby Odwoławczej po raz kolejny rozszerza pojęcie tego co jest treścią oferty, a co nią nie jest. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Izby, treść oferty rozumiana jest jako rodzaj i zakres oferowanego świadczenia. Zatem, za treść oferty powinno być uznawane samo oświadczenie wykonawcy, że polega na zasobach podmiotu trzeciego, a nie firma tego podmiotu (dokładnie tak, jak to się dzieje przy podwykonawstwie, gdzie treścią oferty jest jego zakres, nie firmy podwykonawców).
Wyrok Izby jest kontrowersyjny z tego powodu, że przedstawiona w nim interpretacja art. 22a ust. 6 p.z.p. stoi w sprzeczności z ideą korzystania z zasobów podmiotu trzeciego. Dopuszczenie przez Ustawodawcę polegania na zasobach podmiotów trzecich przez wykonawców, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, ma na celu zwiększenie konkurencji poprzez umożliwienie małym i średnim przedsiębiorcom dostępu do zamówień. Poleganie na zasobach podmiotów trzecich jest często dla nich jedynym rozwiązaniem, by móc powalczyć o udzielenie zamówienia. Zatem, jeśli na etapie postępowania okaże się, że udostępniony wykonawcy potencjał nie potwierdza spełniania warunków udziału w postępowaniu, taki wykonawca będzie musiał samodzielnie wykazać ich spełnianie – a to z kolei będzie oznaczało wykluczenie z postępowania, ponieważ gdyby samodzielnie spełniał warunki udziału w postępowaniu nie byłoby konieczności korzystania z zasobów podmiotu trzeciego.
W świetle tego wyroku, rodzą się problemy praktyczne dla przedsiębiorców polegających na zasobach podmiotu trzeciego, a mianowicie, jak w sposób bezpieczny (tj. taki, który uchroni wykonawcę przed wykluczeniem z postępowania) złożyć ofertę. Z uzasadnienia Izby, należy wysnuć wniosek, że wykonawca winien w treści oferty, dla bezpieczeństwa, wpisać także inne podmioty trzecie, jeżeli ma wątpliwość czy wykazywane zdolności techniczne są wystarczające Wówczas, będzie on uprawniony do tego, by móc zmienić go po upływie terminu otwarcia ofert.
Niemniej takie rozwiązanie budzi kolejne trudności praktyczne – czy to oznacza, że wykonawca musi złożyć dokumenty dla obu podmiotów? Zdaniem Autora tak. O ile w postępowaniach poniżej progów, nie powinno to być nadmiernie uciążliwe dla wykonawcy, o tyle w przypadku postępowań powyżej progów oznacza złożenie JEDZ (w formie elektronicznej z kwalifikowanym podpisem) dla każdego z tych podmiotów. Ponadto, im więcej dokumentów składanych przez wykonawców, tym większe ryzyko popełnienia błędu, także takiego, który będzie skutkował wykluczeniem wykonawcy z postępowania.
Następnie pojawia się pytanie, który podmiot ma wykazywać spełnianie warunków udziału w postępowaniu i przedłożyć dokumenty w trybie art. 26 ust 1 lub ust 2 p.z.p.
Nie wiadomo też, jak ująć zakres podwykonawstwa w treści oferty i czy przypisać go wszystkim zgłoszonym podwykonawcom? Przecież te same zadania nie mogą być wykonywane przez oba podmioty. Ponadto należy pamiętać też o treści art. 22a ust 4 p.z.p., zgodnie z którym podmiot udostępniający potencjał ma realizować te roboty lub usługi, których dotyczy jego potencjał. Jeżeli zatem pojawi się kilka podmiotów, rodzi to poważne wątpliwości już na poziomie należytego udostępnienia potencjału.
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej nie daje rozwiązania na te problemy. Może, więc kolejny podmiot ma być „zgłoszony” nieformalnie i jedynie ewentualnie, w przypadku problemów z tym pierwszym?
W ocenie Autora Krajowa Izba Odwoławcza dokonała nadinterpretacji przepisów Dyrektywy. Po raz kolejny komplikuje wykonawcom udział w zamówieniu publicznym i niepotrzebnie eskaluje kwestie formalne do treści oferty. Treścią oferty jest zakres podwykonawstwa, a nie firma podwykonawcy. Tak przez ostatnie lata konsekwentnie twierdzi Izba. Zmiana podmiotu trzeciego będzie rodziła zmianę jedynie w tym zakresie, t.j. określenia podmiotu. Przecież zobowiązanie podmiotu trzeciego podlega „naprawieniu”, a nawet uzupełnieniu w trybie art. 26 ust 3 p.z.p. Tak samo jest z oświadczeniem o spełnianiu warunków oraz niepodleganiu wykluczeniu, w tym oświadczeniu JEDZ.
Obecnie można zgodzić się z twierdzeniem, że art. 22a ust 6 pkt 1 nierówno traktuje wykonawców, którzy pierwotnie nie zgłosili podmiotu trzeciego. W ocenie Autora problem jednak ma swoje źródło w pierwotnym uznaniu przez KIO, że zakres podwykonawstwa stanowi część oferty. Jeżeli Izba dojdzie w końcu do wniosku, że nie ma to żadnego znaczenia z punktu widzenia świadczenia wykonawcy, powyższe problemy znikną.
Wtedy, zarówno wykonawca samodzielnie startujący w postępowaniu będzie mógł „wprowadzić” nowy podmiot, jeżeli jego doświadczenie będzie zakwestionowane, i tym bardziej będzie można taki podmiot zamienić na inny.
Z uwagi na to, że do tej pory brak jest wyroków podobnie traktujących kwestię interpretacji art. 22a ust. 6 p.z.p., na ugruntowanie się powyższego stanowiska Izby, należy jeszcze poczekać.
De lege ferenda, taka regulacja powinna znaleźć się w nowej Ustawie. W ocenie Autora nie będzie to niezgodne z przepisami Dyrektywy.
